Независимость адвоката
Эффективная адвокатская деятельность
Автор: Адам Мұрат Адамұлы
Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов
Независимость есть одновременно и право, и обязанность адвокатов. Безусловно, независимость — это принцип адвокатуры, это условия ее существования и выполнения общественно полезной функции. Как обязанность, независимость предписывает адвокату защищать всякое правое дело, не заботясь ни о личной выгоде, ни о могуществе противника. Если влиятельные притеснители теперь и редки, то интриганы, пользующиеся некоторым влиянием, не перевелись и до сих пор.
Ф. Молло. Традиции адвокатской этики
ВВЕДЕНИЕ:
Деятельность адвокатов является одной из основ практики соблюдения принципа верховенства закона и обеспечения эффективной защиты прав человека. Данная деятельность невозможна без надлежащих гарантий независимости. Независимость адвокатуры понятие философское и формально охраняется Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
В соответствии со статьей 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», лица, оказывающие юридическую помощь, независимы при осуществлении своих прав и исполнении профессиональных обязанностей[1].
[1]http://adilet.zan.kz/rus/search/docs/fulltext=об+адвокатской+деятельности
Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 05.07.2018 года
По всему тексту названого профильного закона, про независимость адвоката, это лишь единственное косвенное упоминание, поскольку применительно к данной норме закона такой же независимостью обладают и юридические консультанты, состоящие в членстве палаты юридических консультантов, которые также относятся к лицам, оказывающих юридическую помощь.
О независимости адвоката не говорится и в процессуальном законодательстве, регулирующих полномочия адвоката в процессе, не говоря уже о равенстве в уголовном и административном процессе.
Из вышеуказанного, можно сделать вывод об отсутствии независимости у адвоката.
Цель данной статьи заключается в освещении нескольких имеющихся рычагов ограничения независимости адвокатов, которыми обладает орган юстиции.
ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ:
Первый рычаг воздействия. Лицензирование адвокатской деятельности органом юстиции (Министерством юстиции РК)
Вопросы лицензирования на занятие адвокатской деятельностью, отказ в выдачи лицензии, приостановления и прекращения действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, регулируются статьями 41-44 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
Постановлением Правительства РК от 26.09.2015 года №790 «О некоторых вопросах лицензирования судебно-экспертной, адвокатской и нотариальной деятельности», Министерство юстиции РК определено лицензиаром адвокатской деятельности [2].
[2] — Постановление Правительства РК от 26.09.2015 года №790 «О некоторых вопросах лицензирования судебно-экспертной, адвокатской и нотариальной деятельности»
В силу требований пункта 1 статьи 28, пункта 1 статьи 39, пункта 4 статьи 43, пунктов 5 и 6 статьи 44, пунктов 1 и 3 статьи 72 Закона РК «Об адвокатской деятельности и правовой помощи», коллегия адвокатов области, города республиканского значения, столицы ежегодно не позднее первого декабря направляет в территориальный орган юстиции список адвокатов, участвующих в системе оказания гарантированной государством юридической помощи;
Лица, успешно прошедшие стажировку в коллегии адвокатов, проходят аттестацию в комиссии по аттестации лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью, создаваемой при территориальных органах юстиции областей, городов республиканского значения, столицы;
Персональный состав комиссий по аттестации лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью, и регламент их работы утверждаются приказами Министра юстиции Республики Казахстан; Приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется решением лицензиара на основании представления территориальных органов юстиции областей, городов республиканского значения, столицы, ходатайства Республиканской и территориальных коллегий адвокатов;
Основанием для подготовки искового заявления о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных подпунктами 1), 3), 4) и 5) пункта 4 настоящей статьи, является также представление территориального органа юстиции;
Основанием для принятия решения о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, является представление территориального органа юстиции; В состав дисциплинарной комиссии адвокатов включаются шесть адвокатов со стажем адвокатской практики не менее пяти лет по представлению коллегии адвокатов, три представителя общественности, предложенные органами юстиции, два судьи в отставке;
В случае внесения органами юстиции представления о возбуждении дисциплинарного производства его обязательное рассмотрение осуществляется с участием представителя органа юстиции.
Из вышеуказанных норм профильного закона об адвокатской деятельности следует, что орган юстиции присутствует в институте адвокатуре начиная со стадии получения, приостановления, прекращения лицензии на занятие адвокатской деятельностью, так и во внутренних независимых органах адвокатуры, — в дисциплинарной комиссии при рассмотрении дисциплинарного материала в отношении адвоката, что очевидно прямо влияет на самостоятельность и независимость адвокатуры.
Правоприменительная практика применения Закона РК «Об адвокатской деятельности и правовой помощи» показывает на реальную угрозу органа юстиции на независимость адвокатской деятельности.
С самого начала создания адвокатуры, его цель и назначение заключались в полной независимости от всех органов государственной власти.
Как известно, гарантии независимости адвоката являются одним из элементов его правового статуса и относятся к общепризнанным гарантиям адвокатской деятельности.
Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом.
Независимость юридической профессии является основополагающим принципом, характеризующим правовую природу и статус адвокатуры, закрепленным в законодательстве многих стран. Это фундамент принципа верховенства закона, основная гарантия продвижения и защиты прав человека.
Основу правовых гарантий независимости адвокатуры составляют иммунитеты и привилегии, действующие в отношении адвокатов и содержащиеся в нормах международного и национально-го законодательства.[3]
[1]https://cyberleninka.ru/article/n/garantii-nezavisimosti-advokatov-i-puti-ih-sovershenstvovaniya/viewer //
Иванова А.В., Гарантии независимости адвокатов и пути их совершенствования.
Задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него, связанного в первую очередь с его личной заинтересованностью или с давлением извне.
Независимое положение адвоката способствует укреплению в обществе доверия к процедурам правосудия и беспристрастности судей. Таким образом, адвокату следует избегать какого-либо ущемления собственной независимости и не поступаться принципами профессионального долга ради интересов клиента, суда или других лиц.
В этой связи, представляется целесообразным и очевидно является велением современных запросов демократического и правового государства, передать на законодательном уровне все полномочия лицензиара от органа юстиции в лице Министерства юстиции РК к новому органу Республиканской коллегии адвокатов, например Президиуму Республиканской коллегии адвокатов.
Очевидно, что орган юстиции и судьи в отставке не должны состоять во внутренних органах коллегий адвокатов, в дисциплинарной комиссии, в которых должны состоять исключительной избранный состав из членов коллегий адвокатов.
Второй рычаг воздействия.С 01.01.2020 года действует обязательное страхование деятельности адвокатов.
В соответствии с пунктом 3 статьи 36 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», страховым случаем по договору страхования профессиональной ответственности адвоката является факт наступления гражданско-правовой ответственности страхователя по возмещению вреда, причиненного имущественным интересам третьих лиц, которым в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, в результате допущенных застрахованным лицом профессиональных ошибок при оказании юридической помощи. Под профессиональными ошибками для целей настоящей статьи понимаются:
1) пропуск процессуальных сроков;
2) неправильное оформление документов;
3) неизвещение лица, которому в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, о последствиях совершаемых юридических действий, повлекших причинение ему вреда;
4) утрата или порча документов, полученных страхователем (застрахованным лицом) от клиента для оказания юридической помощи;
5) неправомерное разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну.
Вышеуказанный перечень профессиональных ошибок, которые могут быть допущены адвокатом в профессиональной деятельности, является достаточно дискуссионным, поскольку представители юридической общественности могут признать факт профессиональной ошибки адвоката, а другие, напротив, — прийти к выводу об отсутствии факта профессиональной ошибки.
Однако, в самом законе не определен субъект, уполномоченный устанавливать профессиональную ошибку адвоката в целях наступления страхового случая, что будет способствовать профессиональной оценке деятельности адвоката опытными и профессиональными адвокатами, являющимися членами дисциплинарной комиссии.
Думается необходимым определить такого субъекта на законодательном уровне в самом профильном законе и передать эти полномочия дисциплинарной комиссии территориальной коллегии адвокатов с возможностью обжалования его решения в дисциплинарную комиссию Республиканской коллегии адвокатов.
Третий рычаг воздействия. Одним из таких рычагов, является лишение адвоката правом заниматься иной оплачиваемой деятельностью, кроме научно-преподавательской, творческой деятельности.
Согласно подпункта 14) пункта 7 статьи 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», адвокат обязан в течение месяца после вступления в члены коллегии адвокатов, а также после учреждения коммерческой организации передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих ему, а также имущества, переданного в имущественный наем. Договор доверительного управления имуществом подлежит нотариальному удостоверению. Адвокат вправе не передавать в доверительное управление принадлежащие ему облигации, паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов. Адвокат имеет право получать доход от переданного в доверительное управление или имущественный наем имущества.
Согласно пункта 11 статьи 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и наблюдательного совета коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью.
Безусловно адвокатура является некоммерческой организацией и ее коммерциализация недопустима, поскольку это приведет к окончательному снижению интереса адвоката к делам по своему прямому назначению адвоката.
Но недопустима коммерциализация самой адвокатуры во всем его назначении, связанной с осуществлением адвокатской деятельности.
Адвокатура является организацией, не имеющей ничего общего с интересами государственной или коммерческой службы, а потому предпринимательская деятельность адвоката или осуществление иной оплачиваемой деятельности, не связанной с адвокатской деятельностью, никак не нарушает права и законные интересы государства, общества и интересов адвокатуры.
Наше общество живет в век рыночных отношений и это очевидно, в связи с чем запрещение адвокату заниматься иной оплачиваемой деятельностью или предпринимательской деятельностью, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, следует признать пережитком советского времени и не отвечающей запросам современного времени в рыночных отношениях.
Поэтому остается вопрос о возможности осуществления предпринимательской деятельности адвокатами наряду с адвокатской деятельностью. Комментируемый Закон, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию адвокатами квалифицированной юридической помощи. [4]
[4]Сергеев В.И. Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре) // Право и экономика. 2003. N 1
Думается, что отсутствие в комментируемом Законе указаний на подобные правомочия адвокатов и адвокатских образований не оправданно и порождает трудности в толковании и возможность необоснованного ограничения их прав на осуществление предпринимательской деятельности вне сферы оказания платных юридических услуг.[5]
[5]СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
В этой связи, законодателю следовало более обдуманно подойти к вопросу о лишении адвоката права на занятие иной оплачиваемой или предпринимательской деятельностью при одновременном осуществлении адвокатской профессиональной деятельности, путем разграничения иной оплачиваемой (предпринимательской) деятельности адвоката, связанной с адвокатской профессиональную деятельностью, от не связанной с адвокатской профессиональной деятельностью. В последнем случае лишение адвоката права заниматься иной оплачиваемой (предпринимательской) деятельностью и иметь другие доходы кроме адвокатской деятельности, представляется необдуманным и не рациональным законодательным решением и это очевидно влияет на независимость адвоката на свободу предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, за нарушение которое, адвокат может быть лишен лицензии на занятие адвокатской деятельности.
ВЫВОДЫ (ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ):
Вышеуказанные приведенные примеры имеющихся рычагов воздействия на независимость адвоката, как в профессиональной, так и не в профессиональной деятельности адвоката, безусловно не являются исчерпывающими.
На правах автора, в настоящей статье, выражены лишь имеющиеся точки зрения по действующим отдельным нормам Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», нуждающиеся в совершенствовании в соответствии с запросами нынешнего современного времени и сложившимися проблемными вопросами право применения, подрывающие имидж и независимость адвокатуры в нашем государстве. Представляется, что реализация вышеизложенных предложений, направленных на защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности, будет способствовать не только укреплению престижа адвокатуры, но и повышению эффективности адвокатской деятельности, а также соответствовать международным стандартам.
Автор: Адвокат АГКА Мурат АДАМ
