Возмещение судебных расходов на представителя в проекте Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан

Е. Тихонов, Упраляющий партнёр Адвокатской конторы «ДинастиЯ»

Из общей теории гражданского процесса следует, что судебные расходы должны выполнять две основные функции: компенсационную и превентивную.

Под компенсационной функцией обычно понимают возмещение расходов на ведение самого процесса. Это возмещение расходов по оплате государственной пошлины, оплата экспертам и специалистам, переводчикам и т.д.

В настоящей статье предлагается подробней остановиться на превентивной функции судебных расходов.

17 ноября 2014 года Президентом РК был подписан Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам упрощения отправления правосудия и снижения бюрократических процедур». В частности в Налоговый кодекс внесены соответствующие изменения, предусматривающие оплату государственной пошлины за подачу апелляционных и кассационных жалоб, а также ходатайств о пересмотре судебных актов в порядке надзора. 

Безусловно данное обстоятельство должно способствовать снижению безосновательных жалоб, но вряд ли одним введением государственной пошлины на всех инстанциях можно в полной мере реализовать превентивную функцию и значительно снизить количество необоснованных обращений в суд, тем самым разгрузить их и предоставить возможность уделять больше времени сложным делам. 

Поэтому представляется, что в должной мере функционирующий институт возмещения судебных расходов по оплате помощи представителя мог бы сыграть важную роль в вопросе снижения объема рассматриваемых дел в судах и, как следствие, в повышении уровня отправляемого правосудия.

Представители рабочей группы по разработке нового ГПК неоднократно заявляли, что суды перегружены объемом подаваемых исков и в последнее время наблюдается устойчивая тенденция к увеличению гражданских дел.

Причины такого явления, на мой взгляд, достаточно очевидны:

  • низкий размер государственной пошлины, не стимулирующий мирное урегулирование споров или использование альтернативных способов защиты прав (медиация и т.п.);
  • фактическое отсутствие какой-либо ответственности за заведомо необоснованное обращение в суд за защитой и злоупотребление правом на нее; 
  • возложение на суды не свойственных им вопросов;
  • отсутствие угрозы взыскания в случае проигрыша значительных судебных расходов, понесенных выигравшей стороной.

Именно на последнюю причину в первую очередь необходимо обратить внимание разработчиков нового ГПК.

Большинство лиц сегодня, не задумываясь, идут с иском в суд даже по самому мелочному поводу, который легко можно решить во внесудебном порядке. Как указывалось выше происходит это по нескольким причинам, а том числе из-за отсутствия должной мотивации разрешать споры во внесудебном порядке.

Любые декларативные заявления о необходимости развития альтернативных способов разрешения споров, как, например, достаточно абстрактный процесс медиации, не заработают, пока лицо не будет поставлено перед выбором: либо пойти в суд и, возможно, помимо основной суммы иска, понести огромные потери на возмещение судебных расходов, либо попытаться договориться, в том числе с использованием альтернативных способов, при меньших финансовых потерях. 

Хотелось бы, чтобы это касалось и государственных органов, которые зачастую являются одними из главных виновников необоснованных судебных разбирательств. 

На одном из совещаний судей Верховного суда его Председателем К. Мами были озвучены цифры о количестве исков от налоговых органов. При этом для многих в буквальном смысле шоком было упоминание о поданном одним из Налоговых управлений города Алматы иске о взыскании с налогоплательщика 8 тенге. 

Ни для кого не секрет, что иногда нежелание некоторых государственных органов по существу разбираться в спорном вопросе и брать на себя ответственность за принятые решения заканчивается отпиской с разъяснением права на обращение в суд. В результате чего налогоплательщик вынужден идти в суд, доказывать там прописные истины и добиваться вынесения решения, которым в дальнейшем эти же государственные органы прикрываются как щитом, оправдывая допущенные ими же нарушения фразами типа «так решил суд» и т.п.

Результатом такой политики является то, что суды просто заваливаются несвойственными им делами, и выполняют функции, которые более присущи органам исполнительной власти. 

Представляется, что наступило время, когда следует в реальности обеспечить равноправие сторон в гражданском процессе и поставить государственные органы в одинаковое положение с частными хозяйствующими субъектами.

Продиктовано это элементарными вопросами, в частности, почему государственные органы, вынося заведомо незаконное и отменяемое в суде решение, не несут никакой ответственности ни за издержки истцов на судебные разбирательства, ни за перезагрузку судебных органов, ни за элементарные расходы электричества и бумаги, которые тратятся на то чтобы надлежащим образом это дело оформить?

По нашему мнению, только судебные расходы и их «чувствительный» размер могут мотивировать стороны процесса к переходу от количества к качеству подаваемых исковых заявлений. 

Представляется, что именно сейчас имеется удобный момент предпринять определенные действия, направленные на качественное изменение данной ситуации. 

В настоящее время и накопленный опыт рассмотрения гражданских дел и более или менее сформированная структура представителей в судах делают эту задачу вполне разрешимой. В связи, с чем надеемся, что данная статья сможет послужить своеобразным «детонатором» для обсуждения накопившихся вопросов по этой проблеме.  

Непосредственное регулирование вопроса о порядке и размерах возмещения расходов по оплате помощи представителей имело место в действующем Гражданском процессуальном кодексе и в Нормативном постановлении Верховного суда № 9 от 25 декабря 2006 года «О применении судами Республики Казахстан законодательства о судебных расходах по гражданским делам».

В проекте нового Гражданского процессуального кодекса этому вопросу также посвящена отдельная статья, однако, несмотря на важность этого института каких-либо острых дискуссий с самого момента его введения и до сих пор не было.

Представляется правильным сразу отметить, предупредив потенциальных оппонентов, что данная статья не представляет собой призыв к увеличению гонораров, подлежащих выплате адвокатам, либо очередной призыв навести порядок в институте представительства в судах. Основной задачей настоящей статьи является обращение внимания практикующих юристов и членов рабочей группы по разработке новой редакции ГПК на превентивную роль возмещения судебных расходов, как одного из способов защиты от необоснованных, незначительных и «сырых» исков.

В случае принятия нового ГПК в предложенной редакции вопросы о возмещении расходов по оплате помощи представителей будут регламентированы двумя актами: непосредственно статьей 113 нового Кодекса и выше названным Нормативным постановлением Верховного суда № 9 от 25 декабря 2006 года (в которое видимо также потребуется внести соответствующие изменения).

Из статьи 113 проекта ГПК следует, что «по ходатайству стороны, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны, понесенные ею расходы по оплате помощи представителя (нескольких представителей), участвовавшего в процессе и не состоящего с этой стороной в трудовых отношениях, в размере фактически понесенных стороной расходов. По денежным требованиям общая сумма этих расходов не должна превышать десяти процентов от удовлетворенной части иска. По требованиям неимущественного характера сумма расходов взыскивается в разумных пределах».

Следует обратить внимание на то, что редакция указанной статьи несколько отличается от ныне действующей. При этом следует отметить, что основные проблемы, которые ранее возникали на практике при разрешении вопросов о возмещении таких расходов, так и не нашли однозначных ответов. 

В частности новшеством в указанной статье является добавление в её содержание указания на необходимость заявлять ходатайство о возмещении расходов. 

В этой связи возникает два практических вопроса.  

Первый. На какой стадии, возможно, заявить такое ходатайство? Сегодняшняя практика удовлетворения требований о возмещении расходов на представителя исходит из необходимости заявлять соответствующее требование до ухода суда в совещательную комнату. 

В этой связи предлагаемая редакция статьи делает этот процесс еще более непонятным. Из буквального смысла статьи 113 Проекта следует, что «По ходатайству стороны, в пользу которой состоялось решение суд присуждает с другой стороны, понесенные ею расходы по оплате помощи представителя». 

То есть, чтобы такое ходатайство заявить нужно знать, что решение вынесено в твою пользу, а как это узнать до ухода суда в совещательную комнату и оглашения решения? Значит можно предположить, что разработчики предусматривают возможность обращения с таким ходатайством после оглашения решения, но тогда следует указывать момент до которого можно с ним обратится. Возможно, следует пойти по примеру, установленному для подачи заявления о вынесении дополнительного решения, но с небольшим отклонением, а именно разрешить подачу такого ходатайства в течение 15 дней с момента оглашения (или получения) копии решения суда первой инстанции. 

По нашему мнению, установление такого порядка и установления, таким образом срока выигравшей стороне на предоставление доказательств фактически понесенных ею расходов по оплате помощи представителя способствовало бы решению многих практических задач, в том числе и возможности проверки правильности взыскания судебных расходов вышестоящей инстанцией при обжаловании судебного акта.   

Второй вопрос. В соответствии со статьей 197 Проекта ГПК  «Ходатайства лиц, участвующих в деле, и представителей по вопросам, связанным с разбирательством дела могут быть разрешены после заслушивания мнения лиц, участвующих в деле, определениями суда». 

То есть если следовать буквальному содержанию закона, то вопрос о возмещении расходов по оплате помощи представителя  должен разрешаться определением суда, поскольку основанием для его рассмотрения является ходатайство. Следовательно, возникает вопрос является ли правильной формулировка «суд присуждает с другой стороны понесенные ею расходы»? В смысле правильным ли является разрешение вопроса о «присуждении каких-либо сумм» путем вынесения определения, а не решения. Каким образом будет обеспечиваться принудительное исполнение такого определения? Возможна ли выдача отдельного исполнительного листа по вопросу о возмещении расходов? 

Как указывалось выше возможность заявления ходатайства о возмещении расходов по оплате помощи представителя, после оглашения решения суда может позитивно повлиять на вопрос возмещения расходов, поскольку нередки случаи, когда по договору представитель получает денежные средства от своего доверителя только после вынесения решения, что в нынешней редакции статьи делало невозможным присуждение расходов, поскольку на момент вынесения решения фактически никаких расходов сторона еще не понесла. 

В этой связи представляется необходимым остановиться еще на одной проблеме, а именно на определении перечня документов, которыми подтверждаются расходы по оплате помощи представителя. В особенности проблематика имеет место при участии в деле адвокатов, поскольку соглашение об оказании ими юридической помощи своему клиенту относится к адвокатской тайне, которая охраняется законом и адвокат не вправе без согласия своего доверителя ее разглашать.  Естественно для взыскания расходов по оплате помощи представителя раскрыть суду  информацию о стоимости юридической помощи адвоката все же придется, но вот о правомерности предоставления текста всего соглашения этого однозначно сказать нельзя. 

В результате возникает вопрос как же избежать злоупотреблений со стороны выигравшей дело и в тоже время предоставить истцу или ответчику сведения о том какую ориентировочно сумму ему придется выплатить своему оппоненту в случае проигрыша дела. 

Моделируя возможные варианты судебных разбирательств по различным категориям дел, автор настоящей статьи приходит к выводу о том, что на первом этапе вывести универсальную формулу вряд ли получиться, но постоянный мониторинг этих вопросов, обобщение судебной практики и требования к ведущим юридическим компаниям предоставления сведений о размерах оплаты им за оказанную юридическую помощь (без раскрытия информации о клиенте) позволит в среднесрочной перспективе иметь представление об основных тенденциях на рынке юридических услуг. 

Возможно это помимо решения указанного выше вопроса может способствовать внесению ясности при определении размеров возмещаемых расходов. 

В самой статье 113 Проекта Гражданского процессуального кодекса говориться, что «по денежным требованиям общая сумма этих расходов не должна превышать десяти процентов от удовлетворенной части иска. По требованиям неимущественного характера сумма расходов взыскивается в разумных пределах».

Самый первый вопрос лежит буквально на поверхности. Почему по всем  денежным требованиям установлен лимит 10%? Правильней было бы установить какую-то прогрессивную шкалу. (Возможно по примеру определения вознаграждения для частных судебных исполнителей). Допустим, сумма долга составляет 100 тыс. тенге. Найти в Алмате квалифицированного юриста, который согласится за 10 тыс. тенге провести судебный процесс маловероятно, а платить представителю сумму, превышающую сумму долга истцу просто бессмысленно. В результате «потерпевший» не может добиться возврата принадлежащих ему денег, а недобросовестный должник, у которого отсутствует мотивировка, для добровольного погашения задолженности живет «припеваючи» и долг возвращать не собирается. 

В подобной ситуации полное возмещение расходов по оплате помощи представителя могло бы должника «про мотивировать» вернуть долг без судебных разбирательств. Если бы такой должник знал, что его кредитор может обратиться в суд и тогда он вернет ему суму долга, да еще и оплатит работу его представителя по реальной стоимости, то он бы наверняка не злоупотреблял своими правами и не доводил бы дело до суда.   

Другой, не менее интересный вопрос, о том, как быть с не денежными требованиями, которые носят имущественный характер? Например: признание недействительным договора купли-продажи квартиры. Каким образом определять размер подлежащего возмещению вознаграждения представителя? 

И конечно же главный вопрос что такое «разумный предел», какие его критерии и кем они установлены. 

Частично ответ на этот вопрос содержится в п. 14 Нормативного постановления № 9 от 25 декабря 2006 года, согласно которому «в случае заявления чрезмерно высокой документально подтвержденной суммы расходов (платежным поручением либо квитанцией) по оплате помощи представителя, участвовавшего в процессе, суду необходимо руководствоваться критериями добросовестности, справедливости и разумности, предусмотренными пунктом 4 статьи 8 Гражданского кодекса и частью шестой статьи 6 Гражданского процессуального кодекса».

Безусловно, каждый из перечисленных критериев прост в понимании, но на практике вызывал и будет вызывать немало дискуссий. 

Наиболее проблемным является вопрос о «разумных пределах» расходов на представителей и обстоятельствах, которые могут быть приняты во внимание судами при определении чрезмерности указанных расходов. 

При этом для большинства участников гражданского процесса должно быть очевидно, что такие широкие полномочия у суда по определению разумности понесенных расходов на представителей в отсутствие конкретных и объективных критериев и методик ее определения – это «несовершенный» механизм, который, во-первых, не позволяет данному институту развиваться на практике, а во-вторых, не позволяет обеспечить поддержку самой судебной системе от заваливания её заведомо неудовлетворимыми исками.

         Отношения между доверителем (клиентом) и представителем (юристом или адвокатом) носят всегда договорный характер. Соглашение о размере и порядке оплаты юридических услуг есть результат, достигнутый в ходе свободно формирующихся отношений на рынке правовых услуг.

         Следуя принципу свободы договора, лицо, нуждающееся в привлечении представителей на сопровождение его судебного дела, само выбирает способ и порядок их привлечения. 

Многие юридические лица в последнее время используют тендерную систему выбора представителя на процесс, руководствуясь в первую очередь экономическим критерием стоимости услуг. Между тем это не означает, что если, к примеру, кто-то из участников тендера предложит провести сопровождение судебного процесса по оспариванию решения налогового органа о привлечении компании к ответственности на многомиллионные суммы во всех судебных инстанциях за 10 тысяч тенге, то именно он выиграет тендер.

         Для большинства клиентов значительную роль при выборе консультанта играет его опыт по сопровождению подобных споров, знание и авторитетность на рынке, уровень и квалификация специалистов, а также ряд других факторов, не связанных с экономическими преимуществами.

         Иногда сам экономический эффект судебного процесса может нести номинальную имущественную оценку или вовсе не содержать ее, но иметь важное прецедентное значение для клиента. Однако в этом случае при возмещении таких расходов на представителя практикующие юристы не редко  сталкиваются с позицией судов об их нецелесообразности, неразумности и необоснованности.

         Основания такой позиции судов лежат на поверхности – суды соизмеряют понесенные затраты на представителя и суммарный экономический эффект от результата выигранного дела и по своему усмотрению определяют их целесообразность, при этом по сути никаких объективных критериев такой оценки не существует. 

         Возникает вопрос по какой причине в принципе вознаграждение опытного адвоката приравнивается к труду начинающего юриста. Например, заработная плата в правоохранительных органах зависит от выслуги лет, занимаемой должности, звания, классного чина и т.п., так почему при определении размера гонорара адвоката, имеющего 30 летний стаж, содержащего офис, имеющего стажеров и помощников, нужно руководствоваться “средней стоимостью на аналогичные услуги в соответствующей области”, приравнивая его к начинающим юристам. Если клиент готов платить своему поверенному суммы, превышающие среднерыночные, будучи уверенным в его способностях и знаниях, то почему суд фактически ограничивает его в праве на возмещение понесенных им расходов? Ведь если речь идет об ответчике, то следует учитывать, что это не он предъявил иск, а он лишь вынужден защищаться.

Вот и получается, что существующая система возмещения судебных расходов не стимулирует участников процесса к добросовестному использованию принадлежащего им права на судебную защиту, и более того, подталкивает некоторых на безосновательные обращения в суд. 

Не имея намерения обидеть кого-то или бросить тень на судебную систему в целом, следует отметить, что подобная ситуация больше напоминает беспроигрышную лотерею, в которой истец рассуждает так: «обратился в суд: повезло выиграл, не повезло ничего не проиграл». По нашему мнению так не должно быть, нужно уважать суд и нести ответственность за обращение к суду, в противном случае суды так и будут завалены пустыми, не заслуживающими внимания исками.   

В этой связи представляется, что имело бы смысл внимательно присмотреться к зарубежному опыту разрешения подобных вопросов. 

В зарубежных судебных юрисдикциях институт возмещения расходов на представителей развит в полной мере как в теории, так и на практике. Например, у британских и американских судей не вызывает отторжения тот факт, что стоимость услуг адвокатов может в несколько раз превышать стоимость иска, и денежные средства на них взыскиваются в большинстве случаев с проигравшей стороны в полном объеме. 

         Опираясь на зарубежный опыт классических юрисдикций, можно утверждать, что критерий оценки соразмерности расходов на ведение судебного дела через представителя должен определяться не исходя из стоимости иска (экономического эффекта) и услуг представителя, а из объема выполненных им работ по конкретному делу по его ставкам, которые, как правило, находятся в открытом доступе и не являются тайной, в отличие от большинства казахстанских юристов. Суду лишь требуется проверить объем выполненных, документально подтвержденных работ представителя по делу и соотнести их с достигнутым результатом.

         В судебной практике нередки случаи, когда один адвокат сопровождает судебный процесс за 200 тыс. тенге, а другой, причем из этой же коллегии, ведет аналогичное дело за 1 млн. тенге. Как в данном случае поступит казахстанский суд при разрешении вопроса о возмещении расходов на представителя? Безусловно, и в том, и в другом процессах, не углубляясь в понимание понятия «разумности», он взыщет представительские расходы в размере 200 тыс. тенге, руководствуясь «принципами разумности» и «средней стоимостью на аналогичные услуги в соответствующей области». С таким подходом конечно же нельзя соглашаться. 

Заявляя о том, что Казахстан является демократическим, правым государством с рыночными механизмами управления экономикой, следует как можно меньше регулировать частные, гражданские правоотношения, тем более используя субъективные «критерии».

Представляется, что государству нужно меньше вмешиваться в подобные вопросы, а следует предоставить возможность рынку самому определить необходимые правила и критерии. 

Нужно учитывать то, что правовая психология нашего человека при прочтении нового закона подталкивает его на поиски путей как этот закон обойти, а психология граждан Евросоюза, Великобритании, США и других стран, которые мы называем развитыми, в первую очередь заставляет людей думать как прочтенный закон правильно исполнить. 

Поэтому нужна правильная пропаганда, нужно проводить мероприятия, направленные на искоренение правового нигилизма, прививать уважение к закону в буквальном смысле со школьной скамьи и что самое главное прививать уважение к суду, как венцу судебной ветви власти.

Безусловно, что определенных категории дел, сторонами в которых выступают представители социально не защищенных слоев населения требуют иного подхода, но как говорил Цицерон «Exceptio probat (confirmat) regu/am» (исключение подтверждает правило).     

Кроме того, у идеи полного возмещения проигравшей стороной всех понесенных по делу судебных расходов есть и другие противники, которыми в качестве возражений сразу приводятся возможные схемы злоупотреблений при требовании возмещения слишком высоких расходов, а также «коррупционная составляющая» и т.п.

Но как указывалось выше данная статья не имеет своей целью формулирование исчерпывающего перечня критериев по которым должен определяться разумный размер возмещаемых судебных расходов. Автор абсолютно уверен в достижимости и реальности создания механизма, делающего вопросы возмещения расходов совершенно прозрачными и понятными для всех участников данного процесса. Чтобы как говориться «на берегу» инициатор судебного разбирательства мог понимать во что ему может вылиться проигранный процесс при участии того или иного представителя у его оппонента.

Последнее время в судебной системе достаточно эффективно применяются пилотные проекты по внедрению различных нововведений в отдельных судах. Возможно в качестве варианта можно поступить именно таким образом и апробировать определенную практику по рассмотрению вопросов о возмещении расходов по оплате помощи представителей, например, в каком-то определенном специализированном межрайонном экономическом суде, либо определить несколько категорий дел, сторонами в которых являются юридические лица, и реализовать подобный проект по всем или нескольким областям Республики. 

В любом случае наличие эффекта или его отсутствие будет очевидным через короткое время. Достаточно вспомнить сколько разговоров и споров было о целесообразности внедрения в Республике Казахстан института частных судебных исполнителей, но практика показала его эффективность. Теперь должники, которые в буквальном смысле не испытывали никакого страха и не имели уважения к государственным судебным исполнителям, при взыскании с них сумм стараются найти способ и добровольно исполнить решение суда (особенно это видно по взысканию небольших сумм), поскольку понимают, что не сделав этого им придется оплачивать еще и работу частного судебного исполнителя. Как ни банально это звучит, но для большинства меркантильный интерес является лучшим мотиватором.

Завершая данную статью автор еще раз обращается к сторонникам и противникам идеи полного возмещения расходов по оплате помощи представителя с просьбой «не судить строго». Целью этой статьи было и есть лишь желание обратить внимание на вопрос, который несмотря на свою значимость, уступил место многим бессмысленным спорам, а между тем именно его решение могло бы подсказать ответы и на другие животрепещущие вопросы, касающиеся представительства в судах и повышения эффективности работы судебной системы.

В связи с этим пока еще есть возможность работать над проектом ГПК необходимо ещё раз взвесить все предложения, попытаться избавиться от норм, которые не точны, двусмысленны, которые порождают разночтения и возможность выбора судом неоправданно большого количества вариантов решений.

К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц по УК РК

Мухамеджанов Э.Б. д.ю.н., профессор

В Казахстане вновь поднимается вопрос о введении уголовной ответственности юридических лиц. Сегодня поводом его реанимации послужил проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросу введения уголовной ответственности юридических лиц»,который был подготовлен по инициативе Агентства РК по борьбе с экономической и коррупционной преступностью. Данный законопроект был внесен в Парламент РК и принят в первом чтении Мажилисом Парламента РК.

Известно, что вопрос об уголовной ответственности юридических лиц в Казахстане поднимался еще при  разработке нового УК РК, т.е. в 1997 году, но тогда депутаты Парламента РК восприняли это нововведение отрицательно, и  оно  было снято.  Вот, что говорил тогда по этому поводу вице- министр юстиции Елюбаев Ж.С.: «В частности в первых версиях, я уже сегодня подчеркивал, разработчики, ряд наших ученых предлагали, чтобы была предусмотрена уголовная ответственность юридических лиц. В дискуссиях, спорах мы все же решили повременить с введением в Уголовный кодекс ответственности юридических лиц. Дай Бог, нам хотя бы разобраться на сегодняшний день с физическими лицами, а потом уж с юридическими, если в этом будет необходимость.

Более того, я должен сказать. Вопрос привлечения юридических лиц к уголовной ответственности требует дальнейшей, теоретической проработки в нашем государстве,  и не только в нашем государстве. Когда она будет наиболее фундаментально рассмотрена, возможно, вы пойдете по этому пути» [1]. 

В дальнейшем вопрос уголовной ответственности юридических лиц обсуждался на научных конференциях. Так, в июне 2009 года в Алматы проходил «круглый стол», посвященный этой теме. По результатам его работы также были сделаны выводы о преждевременности рассмотрения данного вопроса. Были внесены предложения, изучить зарубежный опыт и выяснить, каких конкретно практических преимуществ достигли государства, которые  ввели у себя институт уголовной ответственности юридических лиц, почему не решаются на введение уголовной ответственности юридических лиц многие страны, постсоветского пространства.

Здесь уместно задать и другой вопрос, почему идея  уголовной ответственности юридических лиц периодически встает в повестке дня нашего уголовного законодательства.  Причин тому несколько.

Прежде всего, следует отметить, что в странах, где господствует  англосаксонская система права, давно существует уголовная ответственность юридических лиц. В последствии, эти положения стали включаться в международные документы и через них внедряться в уголовное законодательство стран с континентальной системой права.  

Так, еще в 1973 году Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы рекомендовалзаконодателям встать на путь признания юридических лиц субъектами уголовной ответственности за экологические преступления.  Позже в Страсбурге 27 января 1999 года был принят другой документ Европейская конвенция об уголовной ответственности за коррупцию, где также шла речь об ответственности юридических лиц, за совершение коррупционных правонарушений (ст.18). К этой Конвенции Казахстан присоединился в 2008 году. На этом основании отдельные юристы полагают, что в силу этих международных обязательств Казахстан должен ввести уголовную ответственность юридических лиц [2]. 

Кроме того, следует отметить, что с переходом экономики на рыночные  отношения в Казахстане стали совершаться экономические преступления, под прикрытием юридических лиц, что затруднило не только их выявление, но и породило проблемы связанные с более точной их правовой оценкой, квалификацией содеянного. Все это делает вопрос введения уголовной ответственности юридических лиц актуальным, как для Казахстана, так и для других постсоветских стран.

Не смотря на актуальность этого вопроса необходимо обратить внимание, что придание юридическим лицам статуса субъекта преступления, в странах с континентальной системой права, потребует коренной переработке основных институтов не только  уголовного, но и уголовно-процессуального права, а также его состыковке с нормами административного и гражданского права. 

Известно, что  юридические лица не обладают реальной волей, следовательно, они не могут иметь и виновную волю, являющуюся основанием для уголовной ответственности. Уголовной ответственности подлежат только лица, которые виновно (умышленно либо неосторожно) совершили общественно опасные деяния, признаки которых предусмотрены в уголовном законе, при условии, что они могут давать отчет в своих действиях и руководить ими. Способностями иметь вину и быть вменяемыми обладают лишь физические лица, а обосновывать обратное, иначе как умственным извращением не назовешь. 

В странах, где действует уголовная ответственность юридических лиц, правоохранительные органы сталкиваются с проблемами не только правового, но и процессуального характера при применении соответствующих положений уголовного закона [3].

Оппоненты могут заметить, что, не смотря на отмеченные сложности  введения уголовной ответственности юридических лиц в странах с континентальной системой права, тем не менее,  и здесь появились примеры для подражания. При этом, приводят такие страны, как Австрия, Латвия, Молдова.

Изучая законодательство и общаясь с учеными и практиками из этих стран, мы обратили внимание, что  порой реформаторы казахстанского уголовного права, не всегда объективны в  оценке и восприятии их практики.

В реалии в Австрии и Молдове действительно в уголовном законодательстве имеет место уголовная ответственность юридических лиц. При этом следует иметь в виду, что в Австрии уголовная ответственность юридических лиц была введена в превентивных целях и к ней могут привлекаться не все юридические лица, а только банки. Из приватной беседы с профессором уголовного права в университете Грац (Австрия), Ричардом Сойером, нами было отмечено, что не во всех европейских государствах юридические лица, привлекаются к уголовной ответственности, как это было сделано в Австрии. В большинстве своем они несут либо административную, либо гражданско-правовую ответственность. Он также отметил, что для стран с высокой коррупцией введение уголовной ответственности юридических лиц нецелесообразно.

Касательно, уголовной ответственности юридических лиц в Республике Молдова, то здесь следует отметить, что такая ответственность была введена в 2005 году в соответствии с международными конвенциями, которые были ратифицированы данной страной. В отличие от Австрии в Молдове уголовная ответственность распространяется на все юридические лица за исключением государственных организаций,  учреждений и государственных органов. Этот факт уже заслуживает внимания, так как, на наш взгляд, ведет к нарушению принципа равенства всех перед уголовной ответственностью и наказанием. Получается весьма алогичная ситуация. Даже наша (казахстанская)  практика показывает, что в государственных организациях под прикрытием юридического лица совершается не меньше преступлений, чем в юридических лицах с негосударственной формой собственности. С другой стороны распространять уголовную ответственность на юридические лица с государственной формой собственности тоже не верно, так как в этом случае государство в лице своих органов себя же будет подвергать уголовной ответственности и наказанию.  Из бесед с представителями юридической общественности Республики Молдова также следует, что за все время существования данной ответственности практика ее применения не носит широкого применения, а следовательно и эффективность норм, предусматривающих ответственность юридических лиц является низкой.       

Говоря об уголовной ответственности юридических лиц в Латвии, то и эта практика казахстанскими реформаторами была доведена до юридической общественности страны с искажениями. 

Сегодня в уголовном законодательстве Латвии не идет речь об уголовной ответственности юридических лиц, а говориться лишь о мерах уголовного принуждения, которые применяются к юридическим лицам, что с точки зрения уголовного права не одно и тоже. 

В 2005 году законодатель Латвийской Республики, добавил в УК Латвии Главу VIII-1 «Принудительные меры, применяемые к юридическим лицам», где предусмотрел: «Статья 70.1. Основание для применения принудительной меры к юридическому лицу 

1) Принудительные меры в отношении юридического лица могут быть применены за преступное деяние, предусмотренное особенно частью этого закона, если в интересах в интересах юридического лица преступное деяние совершило физическое лицо в соответствии с условиям первой части двенадцатой статьи этого закона.

2) Принудительные меры, применяемые в отношении юридического лица, не относятся к государству, самоуправлению и другим юридическим лицам публичного права. 

Статья 70.2. Принудительные меры, применяемые к юридическим 

(1) В отношении юридических лиц применяются следующие виды основных принудительных мер: 

1) ликвидация; 2) ограничение прав;3) конфискация имущества;4) денежное взыскание. 

(2) В отношении юридических лиц применяются следующие виды дополнительных принудительных мер: 

1) конфискация имущества;2) возмещение ущерба.

(3) За совершение уголовного правонарушения или менее тяжкого преступного деяния, предусмотренного в особенной части этого закона, к юридическому лицу в качестве принудительной меры может быть применено только денежное взыскание, за исключением случаев, когда юридическое лицо, его филиал, представительство или подразделение было создано для совершения преступного деяния. 

(4) За совершение тяжкого или особо тяжкого преступного деяния, предусмотренного в особенной части этого закона, к юридическому лицу в качестве принудительной меры может быть применена ликвидация, ограничение прав, конфискация имущества или денежное взыскание. 

(5) Конфискация имущества к юридическому лицу может быть применена и как дополнительна принудительная мера, если юридическое лицо в результате деяния получило имущественную выгоду и в отношении него в качестве основной принудительной меры было применено ограничение прав или денежное взыскание.

 (6) В качестве дополнительной принудительной меры к юридическому лицу можно применить возмещение ущерба, если в результате преступного деяния был причинен существенный ущерб или оно повлекло тяжкие последствия»[4]. 

В свете сказанного хотел бы высказать свое мнение по рассматриваемой проблеме и  по законопроекту «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросу введения уголовной ответственности юридических лиц», который, как выше уже отмечалось, был принят в первом чтении депутатами Мажилиса Парламента РК.

1. Вполне очевидно, что данный законопроект был разработан в связи с присоединением Казахстана к Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию, где также шла речь об ответственности юридических лиц, за совершение коррупционных правонарушений (ст.18). Однако здесь следует сразу отметить, что положения этой Конвенции для стран подписантов носят не обязательный, а рекомендательный характер и не исключают наложение на виновные юридические лица иных видов ответственности. Эта оговорка, сразу ослабляет позицию разработчиков, которые пытаются представить положения названной Конвенции, как догму и на этом основании ввести уголовную ответственность юридических лиц в УК РК. 

2. Не смотря на актуальность рассматриваемого вопроса необходимо обратить внимание, что неизвестно, как это нововведение проявит себя в казахстанских условиях. Ведь не секрет, что даже испытанные на Западе демократические институты, в Казахстане, в условиях не развитого гражданского общества, коррумпированной судебной системы, извращенного мышления правоприменителей, полуграмотного государственного аппарата на местах  в лучшем случае не действуют должным образом, а в худшем – получают такие формы реализации, которые ничего общего не имеют ни с демократией, ни с правовой справедливостью. 

Не секрет, что новеллы рассматриваемого проекта Закона могут использоваться в целях «государственного рейдерства» в отношении компаний занимающихся добычей и переработкой сырья и др.   Вводить же данную ответственность только ради того, чтобы показать, что  Казахстан развивает свое уголовное законодательство в духе европейских стандартов, считаю нецелесообразным, так как вышеназванные международные документы отмечают, что  ответственность юридических лиц не обязательно должна быть уголовной. Кроме того, в наших условиях, когда главой государства 17 сентября 2010 года был взят курс на декриминализацию уголовного законодательства, нет смысла вводить новый вид уголовной ответственности юридических лиц. Санкции, о которых идет речь в проекте Закона, а именно штраф; лишение права заниматься определенной деятельностью; ликвидация юридического лица (статья 39-1 Проекта) по своему описанию более тяготеют к мерам гражданской или административной ответственности, чем к уголовной. На этом основании полагаю, что у нас еще не исчерпан в полной мере потенциал усиления гражданской и административной ответственности юридических лиц, и поэтому проблему ответственности юридических лиц следует детально проработать на уровне административного и гражданского законодательства, а не уголовного. На это же в своих публикациях обращают  внимание и практические работники органов судебной власти [5]. 

3. Представленный проект Закона нарушает принцип уголовного права, согласно которому никто, не может быть подвергнут повторно уголовной ответственности за одно и тоже преступление (статья 3 УК РК). Между тем, в части 3 статьи 14 проекта мы видим, что: «Привлечение к уголовной ответственности юридического лица не освобождает от уголовной ответственности за данное преступление виновное физическое лицо, которое совершило, организовало, подстрекало или содействовало совершению преступного деяния, равно как и привлечение к уголовной ответственности физического лица не освобождает от уголовной ответственности за данное преступление юридическое лицо».

Иными словами, если лицо, совершившее преступление является единственным учредителем (участником) ТОО, то он не только привлекается к уголовной ответственности сам, но за это же деяние привлекается к уголовной ответственности открытое им юридическое лицо, и таким образом данный учредитель несет бремя ответственности не только за свои деяния, но  как учредитель и за деяния своего юридического лица.

4. Введение уголовной ответственности юридических лиц, может привести к нарушению конституционных прав граждан. Например, права на свободу труда, частной жизни, личной ответственности и др. 

Так,  применяя к юридическому лицу наказание в виде его ликвидации (ст.42-2 проекта), работающие в нем сотрудники не только лишатся своего места работы, но опосредовано претерпят тяготы уголовной ответственности за деяние, которого сами не совершали и таким образом налицо нарушение принципа личной ответственности. Здесь следует обратить внимание, что интересы указанных лиц,  в данном проекте ни как не защищены законом. Это обстоятельство, на наш взгляд, требует подготовки  соответствующего проекта закона, который должен одновременно вноситься на рассмотрение Парламента с рассматриваемым законопроектом.

5. Нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что введение уголовной ответственности юридических лиц, может на практике породить  нарушение антимонопольного законодательства. Здесь мы не исключаем случаи, когда  конкурирующие между собой юридические лица будут информировать правоохранительные органы, в целях нейтрализовать своих конкурентов, об их якобы преступной деятельности. Введение уголовной ответственности юридических лиц, породит проблемы в правоохранительных органах и судах. Так, первые столкнуться с проблемой проведения оперативных мероприятий в отношении юридических лиц, а вторые (суды) с проблемой  обеспечения присутствия подсудимого юридического лица в зале суда.

6. В заключении хочу отметить, что, несмотря на серьёзность возражений против уголовной ответственности юридических лиц, эта идея продолжает оставаться крайне привлекательной, по крайней мере, по отношению к отдельным видам преступных деяний. Так, российский ученый Э.Жевлаков пишет, что признание юридических лиц субъектами преступления может оказаться полезным для осуществления некоторых задач уголовного права. Например, юридическое лицо может быть привлечено к ответственности за совершение экологических преступлений. «Существующая практика реализации норм экологического права, позволяющих остановить деятельность предприятия, запретить выпуск экологически вредной продукции при негативном воздействии на окружающую среду не может решить проблемы борьбы с отравлением и загрязнением природы, поскольку не разработан механизм их действия, механизм полной компенсации ущерба, причиненного экологическим правонарушением здоровью граждан. В частности, невозможно и некому предъявить иск в суде от имени населения к заводам, выпускающим экологически несовершенные автомобили или иную вредную продукцию»[6].

Разделяя отчасти данное мнение, отметим, что введение уголовной ответственности юридических лиц за совершение хотя бы только этой группы преступлений, данную проблему не решит, а загонит ее только в глубь. Поскольку в этом случае отпадет необходимость в разработке механизма полной компенсации ущерба и т.п.  Все вышеизложенное приводит нас к выводу, что вопрос введения уголовной ответственности юридических лиц в Казахстане является преждевременным. 

В тоже время нельзя обойти молчанием проблему, когда под прикрытием юридических лиц совершаются корыстные преступления. Выход из этой ситуации мы видим  следующий. 

Дополнить часть 1 статьи 54 «Обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность и наказание» УК РК новым подпунктом «р) совершение преступления лицом, с использованием юридического лица или юридических лиц, где оно работает или является их учредителем», а в Особенной части УК РК предусмотреть  составы преступлений с соответствующим квалифицирующим признаком.

В качестве другого решения этого вопроса можно было бы предложить заимствовать с определенными коррективами изложенную выше практику Латвийской Республики.

        Литература:

      1. См.: Стенограмму пленарного заседания Мажилиса по обсуждению проекта УК РК, направленную на рассмотрение в Сенат Парламента РК  8 мая 1997 года. № 500-I МП. С.484-485;   

      2. См.: Интернет ресурс: www.inform.kz от 5 июня 2009 сайт Верховного Суда РК;

    3. См.: Ситковский И. Проблемы ответственности юридических лиц в уголовном законодательстве // Уголовное право. 2002. № 4. С. 42-43;

    4. Глава в редакции закона от 05.05.2005 года, вступившего в силу 01.10.2005года;

    5. См.: Интернет ресурс Каултай С. Уголовная ответственность юридических лиц: не будем спешить. 11 февраля 2010.www.zakon.kz;

    6. Жевлаков Э.  К вопросу об ответственности юридических лиц за совершение экологических преступлений // Уголовное право. 2002. № 1. С. 112.