Прокуратура в уголовном процессе

Прокуратура в уголовном процессе: законодательный орган или орган, осуществляющий функции высшего надзора за соблюдением и исполнением Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан

Адам Мұрат Адамұлы, Партнёр Адвокатской конторы «ДинастиЯ»

       Полномочия Генеральной прокуратуры Республики Казахстан и его структурных подразделений на сегодня выглядят с одной стороны как надзирающего органа за соблюдением законов государства и с другой стороны как законодательного органа в уголовно-процессуальных отношениях по вопросам, прямо предусмотренными Уголовно-процессуальным кодексом РК (Далее по тексту – УПК РК), которые априори не должны принадлежать органам прокуратуры по прямой их компетенции.

      Прокуратура является органом, который осуществлять высший надзор за соблюдением законности на территории Республики Казахстан, представляет интересы государства в суде и от имени государства осуществляет уголовное преследование, с чем на мой взгляд и личному практическому опыту, органы прокуратуры не справляются, элементарно перенаправляя все поступающие к ним обращения в другие государственные органы. 

      Согласно статье 83 пункта 1 Конституции РК и статье 1 Закона РК «О прокуратуре», прокуратура от имени государства осуществляет в установленных законом пределах и формах высший надзор за соблюдением законности на территории Республики Казахстан, представляет интересы государства в суде и от имени государства осуществляет уголовное преследование.

     Конституция не наделяет прокуратуру законодательными полномочиями.

     Согласно статье 61 пункта 3 Конституции РК,  Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц; основ организации и деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, государственной и воинской службы; вопросов судоустройства и судопроизводства.

     В этой связи, все вышеуказанные важнейшие общественные отношения, должны быть предметом правового регулирования закона, принимаемого уполномоченным на то Конституцией РК органом – Парламентом РК, а не Генеральной прокуратурой.

     Что мы видим в Уголовно-процессуальном кодексе РК:

     Позвольте привести лишь пару примеров.

1.      Так, согласно статье 58 части 6 Уголовно-процессуального кодекса РК, генеральный Прокурор Республики Казахстан в пределах своей компетенции принимает нормативные правовые акты по вопросам применения норм настоящего Кодекса, в том числе по вопросам ведения уголовного судопроизводства в электронном формате. Нормативные правовые акты, принятые Генеральным Прокурором Республики Казахстан в пределах своей компетенции, обязательны для исполнения органами уголовного преследования.

2.      Согласно статье 180 части 3 Уголовно-процессуального кодекса РК,  порядок приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также порядок ведения Единого реестра досудебных расследований определяются Генеральным Прокурором Республики Казахстан

3.      Согласно статье 197 часть 6 Уголовно-процессуального кодекса РК, порядок применения научно-технических средств фиксации хода и результатов определяется Генеральным Прокурором Республики Казахстан по согласованию с соответствующими государственными органами.

      Представляется неоправданным наделять прокуратуру вышеуказанными процессуальными полномочиями, поскольку они идут в разрез, как с пунктом 1 статьи 83 Конституции РК, так и с основным назначением деятельности органов прокуратуры, предусмотренным в их специальном Законе РК «О прокуратуре».

      Не повторяясь с содержанием статьи 83 Конституции РК и статьи 1 Закона РК «О прокуратуре», из которых нам всем понятно, что прокуратура лишь осуществляет высший надзор за законностью, то согласно статье 6 пункта 2 этого же Закона РК «О прокуратуре», надзор осуществляется путем проведения проверок и анализа состояния законности, а также оценки актов, вступивших в силу.

     Статья 11 Закона РК «О прокуратуре» по надзору за соблюдением законности в досудебном расследовании, лишь делает ссылку на дополнительные полномочия прокурора в Уголовно-процессуальном кодексе РК, полномочия, которые и являются предмет обсуждения в настоящем посте.    

     Вместе с тем, согласно статье 23 Закона РК «О прокуратуре», систему правовых актов прокуратуры составляют акты:

1) прокурорского надзора: протест, санкция, указание, представление, постановление;

2) прокурорского реагирования: ходатайство, заявление, обращение, разъяснение закона;

3) регулирующие вопросы организации и деятельности прокуратуры: приказы, распоряжения, положения, инструкции, регламенты и другие.

    Таким образом, приказ Генерального прокурора РК является лишь актом, регулирующим не более, чем вопросы организации и деятельности прокуратуры, а не по вопросам регулирования отдельных вопросов досудебного производства, которые должны быть предметом правового регулирования норм Уголовно-процессуального кодекса РК.

     В этой связи напрашивается вопрос, почему и как тогда Генерального прокурора РК наделили правом самостоятельного регулирования важнейших общественных отношений в сфере досудебного расследования, которые должны быть предметом правового регулирования только Уголовно-процессуального кодекса РК???

     Теперь к резюме. В связи с чем обсуждается мною этот вопрос???

     Да только потому, что утративший ныне силу Уголовно-процессуальный кодекс РК от 1997 года, четко и понятно для всех регулировал вопросы досудебного производства, начиная со стадии регистрация заявления (сообщения) о преступлении, порядке и сроках рассмотрения и разрешения поступившего заявления (сообщения), закачивая самим судебным производством, что и способствовало к упорядочению этих процессуальных отношений.

     Что мы видим на практике сейчас, заявление (сообщение) о совершенном уголовном правонарушении, может длительное время не найти своего исполнителя, порядок регистрации и процессуальный срок рассмотрения и разрешения этого заявления (заявления) почему-то стал теперь устанавливаться и регулироваться Генеральным Прокурором, а не нормами самого Уголовно-процессуального кодекса РК. Можно ждать месяцами пока тебя найдет или свяжется сотрудник правоохранительного органа по поданному заявлению (сообщению) об уголовном правонарушении.

      Кроме того, ведь очевидно, что Генеральному прокурору легко и без согласования с кем-либо внести изменения и дополнения в свои приказы, нежели внести изменения и дополнения в действующий Уголовно-процессуальный кодекс, правом которым наделен только Парламент. 

     Так, например только за период с 2014 года по 2020 год, в Правила приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований, утвержденных приказом Генерального Прокурора РК от 19.09.2014 года № 89, было внесено 7 изменений и дополнений. 

      Проходили ли они процедуру согласования с заинтересованными органами, Верховным Судом РК, депутатами Парламента РК, членами Правительства (Министерством юстиции РК), адвокатским сообществом и палатами юридических консультантов??? Думается, навряд ли, а зачем???

      Недавно рабочей группой адвокатов по совершенствованию уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в Генеральную прокуратуру РК было внесено не мало предложений по совершенствованию уголовно-процессуального кодекса, в том числе и по вышеуказанному вопросу, но увы не все предложения были услышаны и одобрены в силу незаинтересованности в этом всей системы органов досудебного расследования. 

       Для удобства граждан и юридических лиц, действующий уголовно-процессуальный кодекс должен быть простым и понятным для всех его читателей, без каких-либо ссылок на какие-либо акты органов досудебного расследования и Генеральной прокуратуры, органы которые должны заниматься своей прямой работой по расследованию и не забывать о своем прямом назначении, а не заниматься законодательной деятельностью.   

       В этой связи предлагается:

1.Продлить срок обсуждения Комитетом Мажилиса Парламента РК законопроекта по внесению изменений и дополнений в Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс РК для изучения предложений адвокатского сообщества с привлечением для обсуждения законопроекта представителей адвокатуры и палаты юридических консультантов.   

2. Внести в Уголовно-процессуальный кодекс изменения во все вышеперечисленные статьи по исключению норм о наделении Генерального прокурора полномочиями по изданию приказов, регулирующих вопросы досудебного расследования, порядка применения научно-технических средств фиксации хода и результатов, вопросы которые относятся к предмету регулирования Уголовно-процессуального кодекса РК, а также внести изменения и дополнения в иные нормы Уголовно-процессуального кодекса РК, предложенных адвокатским сообществом на основе накопленного практического опыта применения норм Уголовно-процессуального кодекса, изложенных в подготовленной сравнительной таблице рабочей группы коллегии адвокатов.

Частный взгляд на Концепцию законопроекта «О юридической помощи»

Мухамеджанов Э.Б., д.ю.н., профессор,

Тихонов Е., адвокат Алматинской городской коллегии Адвокатов, Управляющий партнер Адвокатской Конторы «ДинастиЯ»

«Если вы заботитесь о своём пищеварении, мой добрый совет — не говорите за обедом о большевизме и о медицине. И — боже вас сохрани — не читайте до обеда советских газет.»

М.Булгаков

В советском прошлом был лозунг: «Есть у революции начало, нет у революции конца». Думается, что такое же смысловое значение можно применить и к проводимой в нашей стране правовой реформе.  Законодательство не стоит на месте, с развитием страны и общественных отношений оно должно изменяться и совершенствоваться. Здесь мы полностью разделяем положения Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года. Солидаризируемся также с Главой государства, когда он в посланиях народу Казахстана ставит Парламенту и Правительству задачи по дальнейшему совершенствованию действующего законодательства и деятельности правоохранительных органов.

При этом следует отметить, что и Парламент, и Правительство осуществляют активную работу по реализации поставленных перед ними задач. Возникает один лишь вопрос: а насколько качественно они это делают?
Постановка такого вопроса вызвана тем, что в последнее время довольно часто во вновь только что принятые законы начинают вноситься изменения и дополнения или вовсе начинается обсуждение возможности их отмены и принятия новых законодательных актов. Подобные действия органов власти порождают  нестабильность в обществе и, как следствие, подрывают доверие к праву.

Примером сказанному может служить Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, а также другие нормативные правовые акты (УК, УПК), которые после их принятия и введения в действие, показали свои слабые стороны. Сразу оговоримся, что в данном случае не идет речь о недостатках, которые выявила практика их применения, а о их концептуальном несовершенстве, на что обращали внимание ученые-юристы и практики, еще на стадии их обсуждения.

Обеспокоенность вызывает и тот факт, что современные разработчики законов попали под сильное влияние зарубежных правовых идей, которые на ниве нашей действительности начинают работать с точностью на оборот. То, что там работает на интересы всего общества, у нас создает условия для коррупции и злоупотреблений отдельных должностных лиц. Сразу отмечу, что при разработке того или иного закона зарубежный опыт необходим, но он должен быть лишь толчком к созданию своей оригинальной модели, а не быть зарубежной копией.
В настоящее время юридическая общественность, а точнее адвокатское сообщество, критически восприняло Концепцию проекта Закона Республики Казахстан «О юридической помощи» (См.: Обращение Коллегии адвокатов г. Астаны к Министру юстиции РК по проекту и концепции Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (13 сентября 2017 года на сайте Zakon.kz).

Отрицательное восприятие данной Концепции объясняется тем, что ее разработчики предлагают в целях комплексного законодательного регламентирования юридической помощи пересмотреть существующую модель оказания такой помощи. В этих целях субъекты оказания юридической помощи (частнопрактикующие юристы) должны объединиться в саморегулируемые организации – Палаты юридических консультантов, которые будут образовываться на основе обязательного членства профессиональных юристов, оказывающих юридическую помощь в виде представительства интересов лиц в судах. Для этого данная категория специалистов будет заключать договора страхования профессиональной деятельности. В тоже время лица оказывающие иные виды юридической помощи будут наделены правом добровольного вступления в такие Палаты. Далее из  Концепции следует, что структуры, основанные на обязательном членстве (нотариусы, адвокаты, частные судебные исполнители) будут сохранены ввиду особого статуса этих субъектов в системе оказания гарантированной государством юридической помощи, но при этом  деятельность адвокатов будет регулироваться Законом «О юридической помощи».

В целях создания баланса между субъектами оказания юридической помощи, разработчики предлагают создать Комиссию по юридической помощи. Этот новый орган будет оценивать эффективность деятельности объединений субъектов оказания такой помощи, т.е. юридических консультантов, адвокатов, нотариусов, частных судебных исполнителей. Эта же Комиссия будет сообщать в уполномоченный орган информацию об исключении палат юридических консультантов из соответствующего реестра палат, который будет вести уполномоченный орган, а также обжаловать в  уполномоченный орган, решения коллегий адвокатов и т.п. В состав данной Комиссии будут входить представители уполномоченного органа, Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, палат юридических консультантов, Республиканской коллегии адвокатов, Республиканской нотариальной палаты и Республиканской палаты судебных исполнителей, а также независимые представители.
Идея создания данной Комиссии мотивируется тем, что только профессиональное сообщество должно выступать регулятором в соответствующей сфере общественных отношений. Такой посыл, на наш взгляд, является ошибочным, так как носит односторонний характер и не учитывает мнение других субъектов рынка юридических услуг. Да, и представители, входящие в состав данной комиссии это еще не всё профессиональное сообщество. Полагаем, что появление нового посредника между уполномоченным органом и субъектами объединений (палатой юридических консультантов, коллегией адвокатов, нотариальной палатой, палатой частных судебных исполнителей) противоречит духу свободы юридической деятельности, которая является важным гарантом реализации свобод иного рода (политических, экономических, духовных).
Говоря иными словами, разработчики считают, что регулировать сферу юридических услуг должно только юридическое сообщество в лице ограниченного круга представителей. На это можно заметить, что такой подход хорошо себя зарекомендовал в советское прошлое, когда только одна политическая партия (а в нашем случае профессиональное сообщество или консолидированная юридическая общественность) знала, что «лучше» для граждан страны.
Оппоненты могут возразить, что в Концепции есть ссылки на передовые зарубежные страны, где подобные модели существуют, а, следовательно, это приемлемо и нам. Здесь можно сказать, что любые ссылки на зарубежный опыт всегда надо воспринимать с осторожностью, во-первых, потому, что для иллюстрации, как правило, подбираются такие примеры, которые могли бы убедить не сведущую публику. Во-вторых, любые ссылки на зарубежный опыт требуют проверки на достоверность, а именно надо знать не только положительные, но и отрицательные его стороны. В-третьих, передовое зарубежное общество вырабатывало свои правовые институты на протяжении столетий и в течении этого же времени выкристаллизовывался его менталитет. Поэтому упрощенный подход по внедрению зарубежного опыта в нашу жизнь, по принципу «зачем изобретать велосипед» у нас полноценно работать не будет.
Другой момент Концепции, который обращает на себя внимание это то, что  разработчики в проекте Закона «О юридической помощи» одновременно желают урегулировать деятельность частнопрактикующих юристов и адвокатов. Правильно ли это?
На наш взгляд, эти направления юридической деятельности несовместимы между собой. Они безусловно имеют внешнее сходство, но по своей сути различны. Разница между ними примерно такая же, как между институтами выборов и референдума. Так, если адвокат оказывает юридическую помощь, то юридические компании, агентства и частнопрактикующие юристы оказывают правовые услуги. Если деятельность первых регулируется специальным законом об адвокатуре, то деятельность вторых, отчасти, строится на законе о товариществах, на актах об индивидуальном  предпринимательстве,  на основе патента, а чаще всего на договорах об оказании услуг и доверенности. На основании этого, полагаем, что в вышеназванном Законе должна идти речь только о частнопрактикующих юристах, юридических компаниях и агентствах. Деятельность адвокатов должна регулироваться, как и прежде, самостоятельным Законом «Об адвокатуре», но с учетом предлагаемых Концепцией обновлений. Учитывая, что частнопрактикующие юристы, юридические компании и агентства, оказывают юридические услуги, а не помощь, то целесообразно было бы изменить название этого проекта закона на Закон РК «О субъектах оказания юридических услуг».
Другой момент, который обращает на себя внимание, это то, что Концепция не свободна от ошибочных, на наш взгляд, посылов и предложений. Так, например, как данный законопроект может способствовать свободному, поступательному развитию юридического сообщества и сферы оказания юридической помощи, если деятельность всех представителей   юридической деятельности осуществляется и будет осуществляться на основе законов, которые создают систему профессиональных организаций, основанных на обязательном членстве их представителей, а также предусматривают в этих организациях управленческие структуры, которые не только содержаться  за счет своих членов, но и вправе контролировать и наказывать их. Поэтому было бы более правильным в Концепции вести речь не о свободном развитии юридического сообщества, а только о поступательном, что реально соответствует действительности.
Кроме того,  красной нитью через всю Концепцию проходит предложение, основанное на заимствовании зарубежного опыта, о введении страховой ответственности профессиональной деятельности адвокатов и лиц, оказывающих правовую помощь в судах. Введение такой ответственности для адвокатов и вышеназванных лиц, нам представляется преждевременной. Понятно, когда такую ответственность имеют нотариусы, они наделены правом легализации отдельных документов, на основе которых может быть причинен материальный вред. Адвокат, кроме оказания правовой помощи не совершает каких-либо действий ухудшающих положение клиента. Конечно, на практике встречаются случаи, когда адвокат не своевременно выполняет поручения клиента или может дать пространную консультацию по той или иной правовой ситуации, либо обнадежить клиента о правовых перспективах решения его проблемы и т.д. Но, все подобные ситуации, можно разрешить на основе гражданско-правовой ответственности, которая должна вытекать из договорных отношений адвоката с клиентом. Если предположить, что по замыслу разработчиков Концепции, страховая ответственность адвоката должна наступать при любой его профессиональной оплошности, то и здесь возникает вопрос, почему такую ответственность не несут, например, сотрудники правоохранительных органов или судьи, допустившие судебную ошибку или иные деяния, связанные с ошибочным ограничением прав и свобод человека и гражданина. Думается, что поспешное введение страховой ответственности адвокатов и лиц, оказывающих правовую помощь в судах может привести к увеличению судебных исков по данной категории дел, поскольку, любое решение или приговор суда, вынесенный не в пользу подзащитного или представляемого в суде лица, может увязываться с непрофессионализмом защитника.

Нельзя обойти молчанием и то, что разработчики Концепции поднимают в ней вопрос о социальной ответственности представителей юридического сообщества на основе внедрения института «probona». Суть этого института состоит в оказании безвозмездной профессиональной помощи лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации, участникам Великой Отечественной войны и лицам, приравненным к ним, инвалидам 1 и 2 группы, пенсионерам по возрасту и т.д. При этом заявляется, что тенденции социальной ответственности уже получили законодательное закрепление в Предпринимательском кодексе РК. Безусловно, данный вопрос заслуживает внимание и требует адекватного решения. Его спорность, на наш взгляд, заключается в обоснованности внедрения института «probona» в деятельность представителей юридического сообщества. Спорность состоит в том, что безвозмездной помощи при осуществлении профессиональной деятельности в реалии быть не может. Поскольку, при ее осуществлении лицо, оказывающее такую помощь будет тратить не только своё личное время, но и нести определенные материальные затраты, которые он должен будет покрывать за свой счет, а так как адвокатская деятельность и юридическая помощь, это не предпринимательство, то источника на восполнение таких потерь нет (налоговые льготы не восполнят понесенные затраты). Аморальность данного положения, на наш взгляд, также состоит в том, что средства, которые лицо затрачивает на оказание «безвозмездной» юридической помощи фактически отрываются из бюджета его семьи, где могут быть инвалиды, пенсионеры и др.Здесь надо также учитывать, что заработок такой категории лиц, всегда зависит от количества проделанной ими работы и ее равномерности. Расширение круга субъектов оказывающих юридическую помощь также скажется на заработках данной группы лиц.
Спорным, на наш взгляд, является и то положение Концепции, где говорится, что адвокаты учредившие адвокатскую контору, должны будут заключать между собой партнерский договор. По этому договору они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Возникает вопрос, а как быть в этом случаи с адвокатской тайной? Или как в этом случаи будут защищены интересы клиента, не подлежащие широкой огласке. Здесь приходят на память слова Фирдоуси: «Есть тайна двух, но тайны нет у трех, и всем известна тайна четырех».
Не выдерживает никакой критики положение Концепции о введении ежегодных курсов повышения квалификации адвокатов. Во-первых, это предложение имеет большую коррупционную составляющую. Во-вторых, проведение частых курсов повышения квалификации будет способствовать начетничеству, но не повышению профессионального уровня адвокатов. В-третьих, ежегодный отрыв от производства, материальным бременем будет ложится на плечи адвокатов. В-четвертых, даже государственные служащие с такой частотой не повышают свой профессиональный уровень. На этом основании считаем, что повышение квалификации адвокатов должно осуществляться раз в пять лет, а по достижении возраста, например, 50 лет раз в 10 лет.

ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ НЕЗАВИСИМОСТИ СТАТУСА АДВОКАТА ОТ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

Независимость адвоката
Эффективная адвокатская деятельность

Автор: Адам Мұрат Адамұлы
Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов

Независимость есть одновременно и право, и обязанность адвокатов. Безусловно, независимость — это принцип адвокатуры, это условия ее существования и выполнения общественно полезной функции. Как обязанность, независимость предписывает адвокату защищать всякое правое дело, не заботясь ни о личной выгоде, ни о могуществе противника. Если влиятельные притеснители теперь и редки, то интриганы, пользующиеся некоторым влиянием, не перевелись и до сих пор.
Ф. Молло. Традиции адвокатской этики

ВВЕДЕНИЕ:

Деятельность адвокатов является одной из основ практики соблюдения принципа верховенства закона и обеспечения эффективной защиты прав человека. Данная деятельность невозможна без надлежащих гарантий независимости. Независимость адвокатуры понятие философское и формально охраняется Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
В соответствии со статьей 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», лица, оказывающие юридическую помощь, независимы при осуществлении своих прав и исполнении профессиональных обязанностей[1].

[1]http://adilet.zan.kz/rus/search/docs/fulltext=об+адвокатской+деятельности
Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 05.07.2018 года


По всему тексту названого профильного закона, про независимость адвоката, это лишь единственное косвенное упоминание, поскольку применительно к данной норме закона такой же независимостью обладают и юридические консультанты, состоящие в членстве палаты юридических консультантов, которые также относятся к лицам, оказывающих юридическую помощь.
О независимости адвоката не говорится и в процессуальном законодательстве, регулирующих полномочия адвоката в процессе, не говоря уже о равенстве в уголовном и административном процессе.
Из вышеуказанного, можно сделать вывод об отсутствии независимости у адвоката.
Цель данной статьи заключается в освещении нескольких имеющихся рычагов ограничения независимости адвокатов, которыми обладает орган юстиции.

ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ:

Первый рычаг воздействия. Лицензирование адвокатской деятельности органом юстиции (Министерством юстиции РК)
Вопросы лицензирования на занятие адвокатской деятельностью, отказ в выдачи лицензии, приостановления и прекращения действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, регулируются статьями 41-44 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
Постановлением Правительства РК от 26.09.2015 года №790 «О некоторых вопросах лицензирования судебно-экспертной, адвокатской и нотариальной деятельности», Министерство юстиции РК определено лицензиаром адвокатской деятельности [2].

[2]Постановление Правительства РК от 26.09.2015 года №790 «О некоторых вопросах лицензирования судебно-экспертной, адвокатской и нотариальной деятельности»


В силу требований пункта 1 статьи 28, пункта 1 статьи 39, пункта 4 статьи 43, пунктов 5 и 6 статьи 44, пунктов 1 и 3 статьи 72 Закона РК «Об адвокатской деятельности и правовой помощи», коллегия адвокатов области, города республиканского значения, столицы ежегодно не позднее первого декабря направляет в территориальный орган юстиции список адвокатов, участвующих в системе оказания гарантированной государством юридической помощи;
Лица, успешно прошедшие стажировку в коллегии адвокатов, проходят аттестацию в комиссии по аттестации лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью, создаваемой при территориальных органах юстиции областей, городов республиканского значения, столицы;
Персональный состав комиссий по аттестации лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью, и регламент их работы утверждаются приказами Министра юстиции Республики Казахстан; Приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется решением лицензиара на основании представления территориальных органов юстиции областей, городов республиканского значения, столицы, ходатайства Республиканской и территориальных коллегий адвокатов;
Основанием для подготовки искового заявления о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных подпунктами 1), 3), 4) и 5) пункта 4 настоящей статьи, является также представление территориального органа юстиции;
Основанием для принятия решения о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, является представление территориального органа юстиции; В состав дисциплинарной комиссии адвокатов включаются шесть адвокатов со стажем адвокатской практики не менее пяти лет по представлению коллегии адвокатов, три представителя общественности, предложенные органами юстиции, два судьи в отставке;
В случае внесения органами юстиции представления о возбуждении дисциплинарного производства его обязательное рассмотрение осуществляется с участием представителя органа юстиции.
Из вышеуказанных норм профильного закона об адвокатской деятельности следует, что орган юстиции присутствует в институте адвокатуре начиная со стадии получения, приостановления, прекращения лицензии на занятие адвокатской деятельностью, так и во внутренних независимых органах адвокатуры, — в дисциплинарной комиссии при рассмотрении дисциплинарного материала в отношении адвоката, что очевидно прямо влияет на самостоятельность и независимость адвокатуры.
Правоприменительная практика применения Закона РК «Об адвокатской деятельности и правовой помощи» показывает на реальную угрозу органа юстиции на независимость адвокатской деятельности.
С самого начала создания адвокатуры, его цель и назначение заключались в полной независимости от всех органов государственной власти.
Как известно, гарантии независимости адвоката являются одним из элементов его правового статуса и относятся к общепризнанным гарантиям адвокатской деятельности.
Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом.
Независимость юридической профессии является основополагающим принципом, характеризующим правовую природу и статус адвокатуры, закрепленным в законодательстве многих стран. Это фундамент принципа верховенства закона, основная гарантия продвижения и защиты прав человека.
Основу правовых гарантий независимости адвокатуры составляют иммунитеты и привилегии, действующие в отношении адвокатов и содержащиеся в нормах международного и национально-го законодательства.[3]

[1]https://cyberleninka.ru/article/n/garantii-nezavisimosti-advokatov-i-puti-ih-sovershenstvovaniya/viewer //
Иванова А.В., Гарантии независимости адвокатов и пути их совершенствования.


Задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него, связанного в первую очередь с его личной заинтересованностью или с давлением извне.
Независимое положение адвоката способствует укреплению в обществе доверия к процедурам правосудия и беспристрастности судей. Таким образом, адвокату следует избегать какого-либо ущемления собственной независимости и не поступаться принципами профессионального долга ради интересов клиента, суда или других лиц.
В этой связи, представляется целесообразным и очевидно является велением современных запросов демократического и правового государства, передать на законодательном уровне все полномочия лицензиара от органа юстиции в лице Министерства юстиции РК к новому органу Республиканской коллегии адвокатов, например Президиуму Республиканской коллегии адвокатов.
Очевидно, что орган юстиции и судьи в отставке не должны состоять во внутренних органах коллегий адвокатов, в дисциплинарной комиссии, в которых должны состоять исключительной избранный состав из членов коллегий адвокатов.

Второй рычаг воздействия.С 01.01.2020 года действует обязательное страхование деятельности адвокатов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 36 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», страховым случаем по договору страхования профессиональной ответственности адвоката является факт наступления гражданско-правовой ответственности страхователя по возмещению вреда, причиненного имущественным интересам третьих лиц, которым в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, в результате допущенных застрахованным лицом профессиональных ошибок при оказании юридической помощи. Под профессиональными ошибками для целей настоящей статьи понимаются:
1) пропуск процессуальных сроков;
2) неправильное оформление документов;
3) неизвещение лица, которому в соответствии с договором оказывается юридическая помощь, о последствиях совершаемых юридических действий, повлекших причинение ему вреда;
4) утрата или порча документов, полученных страхователем (застрахованным лицом) от клиента для оказания юридической помощи;
5) неправомерное разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Вышеуказанный перечень профессиональных ошибок, которые могут быть допущены адвокатом в профессиональной деятельности, является достаточно дискуссионным, поскольку представители юридической общественности могут признать факт профессиональной ошибки адвоката, а другие, напротив, — прийти к выводу об отсутствии факта профессиональной ошибки.
Однако, в самом законе не определен субъект, уполномоченный устанавливать профессиональную ошибку адвоката в целях наступления страхового случая, что будет способствовать профессиональной оценке деятельности адвоката опытными и профессиональными адвокатами, являющимися членами дисциплинарной комиссии.
Думается необходимым определить такого субъекта на законодательном уровне в самом профильном законе и передать эти полномочия дисциплинарной комиссии территориальной коллегии адвокатов с возможностью обжалования его решения в дисциплинарную комиссию Республиканской коллегии адвокатов.

Третий рычаг воздействия. Одним из таких рычагов, является лишение адвоката правом заниматься иной оплачиваемой деятельностью, кроме научно-преподавательской, творческой деятельности.
Согласно подпункта 14) пункта 7 статьи 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», адвокат обязан в течение месяца после вступления в члены коллегии адвокатов, а также после учреждения коммерческой организации передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих ему, а также имущества, переданного в имущественный наем. Договор доверительного управления имуществом подлежит нотариальному удостоверению. Адвокат вправе не передавать в доверительное управление принадлежащие ему облигации, паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов. Адвокат имеет право получать доход от переданного в доверительное управление или имущественный наем имущества.
Согласно пункта 11 статьи 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и наблюдательного совета коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью.
Безусловно адвокатура является некоммерческой организацией и ее коммерциализация недопустима, поскольку это приведет к окончательному снижению интереса адвоката к делам по своему прямому назначению адвоката.
Но недопустима коммерциализация самой адвокатуры во всем его назначении, связанной с осуществлением адвокатской деятельности.
Адвокатура является организацией, не имеющей ничего общего с интересами государственной или коммерческой службы, а потому предпринимательская деятельность адвоката или осуществление иной оплачиваемой деятельности, не связанной с адвокатской деятельностью, никак не нарушает права и законные интересы государства, общества и интересов адвокатуры.
Наше общество живет в век рыночных отношений и это очевидно, в связи с чем запрещение адвокату заниматься иной оплачиваемой деятельностью или предпринимательской деятельностью, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, следует признать пережитком советского времени и не отвечающей запросам современного времени в рыночных отношениях.
Поэтому остается вопрос о возможности осуществления предпринимательской деятельности адвокатами наряду с адвокатской деятельностью. Комментируемый Закон, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию адвокатами квалифицированной юридической помощи. [4]

[4]Сергеев В.И. Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре) // Право и экономика. 2003. N 1


Думается, что отсутствие в комментируемом Законе указаний на подобные правомочия адвокатов и адвокатских образований не оправданно и порождает трудности в толковании и возможность необоснованного ограничения их прав на осуществление предпринимательской деятельности вне сферы оказания платных юридических услуг.[5]

[5]СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.


В этой связи, законодателю следовало более обдуманно подойти к вопросу о лишении адвоката права на занятие иной оплачиваемой или предпринимательской деятельностью при одновременном осуществлении адвокатской профессиональной деятельности, путем разграничения иной оплачиваемой (предпринимательской) деятельности адвоката, связанной с адвокатской профессиональную деятельностью, от не связанной с адвокатской профессиональной деятельностью. В последнем случае лишение адвоката права заниматься иной оплачиваемой (предпринимательской) деятельностью и иметь другие доходы кроме адвокатской деятельности, представляется необдуманным и не рациональным законодательным решением и это очевидно влияет на независимость адвоката на свободу предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, за нарушение которое, адвокат может быть лишен лицензии на занятие адвокатской деятельности.

ВЫВОДЫ (ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ):
Вышеуказанные приведенные примеры имеющихся рычагов воздействия на независимость адвоката, как в профессиональной, так и не в профессиональной деятельности адвоката, безусловно не являются исчерпывающими.
На правах автора, в настоящей статье, выражены лишь имеющиеся точки зрения по действующим отдельным нормам Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», нуждающиеся в совершенствовании в соответствии с запросами нынешнего современного времени и сложившимися проблемными вопросами право применения, подрывающие имидж и независимость адвокатуры в нашем государстве. Представляется, что реализация вышеизложенных предложений, направленных на защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности, будет способствовать не только укреплению престижа адвокатуры, но и повышению эффективности адвокатской деятельности, а также соответствовать международным стандартам.

Автор: Адвокат АГКА  Мурат АДАМ

Судебная реформа 2016 года и порядок совершенствования отбора и назначения судей в Казахстане

Мухамеджанов Э.Б., д.ю.н., профессор

4 декабря 2015 года в Конституционный закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» были внесены очередные изменения и дополнения, масштаб которых можно отождествить с проведением очередной судебной реформы [1].
Предпосылкой её проведения стала инициатива главы государства, изложенная в Плане нации «100 конкретных шагов – современное государство для всех» [2].
Одиннадцать шагов этого плана касались совершенствования деятельности судебной системы и ориентирования её на поэтапное развитие по общепринятым мировым стандартам.
Надо отметить, что круг вопросов, который подвергся реформированию, был достаточно широк. Поэтому в настоящей статье будут рассмотрены лишь те, которые, по мнению автора, нуждаются в дальнейшем совершенствовании и уточнении.
После проведения данной реформы, юристы-практики стали отмечать, что она сделала действующую судебную систему трехзвенной. Между тем, такая система  действовала в Казахстане с момента принятия Конституции РК 1995 года, а вот порядок обжалования судебных решений был усложнен и не соответствовал этой системе.
Предпоследняя его корректировка (порядка обжалования) была осуществлена 1 января 2010 года Законом   «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы».
Согласно данному Закону, судебная система Казахстана состояла из судов первой инстанции (районные и приравненные к ним суды), апелляционной и кассационной инстанций (областные и приравненные к ним суды), а также  надзорной инстанции (Верховный Суд). Таким образом, в республике уже была выстроена трехзвенная система правосудия.[1].
Возникает вопрос, а что тогда изменила судебная реформа конца 2015 и начала 2016 годов.
Данная реформа лишь ликвидировала многоступенчатый порядок (первая, апелляционная, кассационная, надзорная и повторная надзорная) обжалования судебных актов нижестоящих судов. Иными словами, привязала его к существующим звеньям судебной системы, а также сократила  сроки рассмотрения дела во всех судебных инстанциях. Сегодня новый порядок отправления правосудия включает в себя: первую инстанцию — это районные и приравненные к ним суды, апелляционную инстанцию — областные и приравненные к ним суды и кассационную инстанцию — Верховный суд. Реализация данного шага законодательно закреплена в новой редакции Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан.
Благодаря этому нововведению законодатели полагали сделать правосудие более оперативным и приближенным к международным стандартам.
Однако непродолжительная практика применения этого нововведения свидетельствует о том, что ранее действовавшая модель обжалования судебных актов, хотя и была менее оперативной, но открывала более широкие возможности для обжалования судебных актов в порядке кассации и надзора [3]. Новая же модель кассационного рассмотрения дел, на наш взгляд, привнесла в правосудие больше субъективизма и волюнтаризма.
Суть отмеченного негатива, по нашему мнению, состоит в том, что сегодня в соответствии со статьями  443 ГПК РК и 490 УПК РК законодателем был предусмотрен предварительный порядок рассмотрения ходатайств по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов. Содержание этого порядка состоит в том, что, судья кассационной инстанции единолично на предварительной стадии принимает окончательное решение — выносить или нет, то или иное дело на  коллегиальное рассмотрение суда кассационной инстанции.
Полагаем, что такая процедура кассации не способствует авторитету Верховного Суда Республики Казахстан. Вполне понятно, что тем самым он на законодательном уровне попытается оградить себя от вала кассационных жалоб, но этот вопрос надо решать, не путем создания бастиона в виде предварительного единоличного разрешения ходатайства судьёй, а  путем улучшения работы низовых звеньев судебной системы. Следует также заметить, что в связи с изменившимся порядком кассационного обжалования и обновленной структурой Верховного Суда его судейский корпус был увеличен.
Возникает вопрос, почему в условиях отсутствия кадрового дефицита и в  целях усиления объективизма судебных решений, нельзя отказаться от предварительного порядка рассмотрения ходатайств,  и передать их на прямое рассмотрение коллегии кассационной инстанции.
Здесь следует отметить,  что подобный порядок в действующем законодательстве уже существует: когда протест прокурора без предварительного рассмотрения  судьёй сразу поступает  на рассмотрение коллегии кассационной инстанции. Распространение этой практики  и на других участников процесса, на наш взгляд,  устранит нарушение ст. 14 Конституции РК – равенство всех перед законом и судом. В настоящее же время, протест прокурора, который является участником процесса, имеет превосходство перед кассационной жалобой такого же участника процесса, что ведет к нарушению вышеназванной статьи Конституции.
Другой момент судебной реформы, который обращает на себя внимание – это порядок совершенствования отбора и назначения  судей.
Изменения и дополнения, внесенные в Закон «О Высшем Судебном Совете Республики Казахстан» и в Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», способствовали пересмотру требований к кандидатам в судьи и изменению механизма их отбора на судейские должности.
Принятие такого решения, по мнению законодателя, должно было повысить качество не только кандидатов в судьи, но, и обеспечить эффективный доступ к правосудию граждан, отвечающих требованиям, закрепленным в ст.29 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан».
Согласно этой норме каждый, кто желает стать судьей районного суда, должен иметь гражданство Республики Казахстан и достичь возраста двадцати пяти лет (подпункт 1) пункт 1 ст.29).
Полагаем, что достижение данного возраста было вполне оправдано, когда действовали требования, которые предъявлялись к кандидату в судьи редакцией ранее действовавшего Конституционного закона. В связи с усилением требований к профессиональному опыту кандидатов в судьи, наличие данного возраста вызывает вопрос. В этой связи считаем, что в подпункт 1) пункта 1 ст.29 Конституционного закона ««О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» необходимо внести изменения, а именно увеличить возрастной критерий до 27 или 28 лет. Такая поправка будет иметь логическую увязку с подпунктом 2) пункта 1 ст.29 данного Конституционного закона.
В этом подпункте речь идет о том, что кандидат в районные судьи должен иметь «высшее юридическое образование, высокие морально-нравственные качества, безупречную репутацию и, как правило, не менее пяти лет стажа работы в качестве секретаря судебного заседания, консультанта (помощника) суда, прокурора, адвоката, либо не менее десяти лет стажа работы по юридической профессии». Если учесть, что среднестатистический студент получает высшее юридическое образование в возрасте 21 – 22 лет, то увеличение возрастного критерия является оправданным.
Теперь, хотелось бы обратить внимание на требования к профессиональному опыту кандидатов, которые предъявляет законодатель в рассматриваемом подпункте. Полагаем, что подобная редакция данного подпункта ведет к нарушению не только принципа равенства всех перед законом (п.1 ст.14 Конституции), но и к дискриминации «по любым иным обстоятельствам» (п.2 ст.14 Конституции), а именно по стажу работы по юридической профессии.
Возникает вопрос, почему при наличии одинакового базового юридического образования, отдается предпочтение одним специалистам перед другими. Не поддается никакой логике посыл, что лицо, работающее, например, секретарем судебного заседания будет иметь больший опыт юридической работы, чем лицо, работающее юрисконсультом в  акционерном обществе или консультантом в юридической компании.
Данные требования, на наш взгляд, повышают коррупционность этой нормы.  Ведь, известно, что Казахстан относится к числу высоко коррумпированных стран [4] и поэтому любые отступления от базовых правовых принципов приводят, если не к правовым, то к морально-нравственным нарушениям. В рассматриваемом случае спрос на занятие рабочих мест секретаря судебного заседания, консультанта (помощника) суда, прокурора  будет значительно больше, чем на работу юрисконсульта, а, как известно, в коррумпированном обществе, где выше спрос, там и коррупционная составляющая на несколько порядков выше.
Нельзя обойти молчанием и содержание подпунктов 3) и 5) пункта 1 ст. 29 вышеназванного Конституционного закона. В данных нормах речь идет о специализированной магистратуре. Полагаем, что специализированная магистратура открывает альтернативный путь для занятия судебной должности. Казалось бы, в чем состоит опасность данной альтернативы? На наш взгляд, она состоит в том, что специализированная магистратура функционирует в составе Академии правосудия при Верховном Суде Республики Казахстан. Таким образом, у Верховного Суда гипотетически появляется возможность влиять на подбор кадров для обучения в данной магистратуре, что также может быть сопряжено с коррупционными правонарушениями. Оппоненты могут возразить, что это вполне нормальная практика, когда возглавляющий систему орган, на базе своих учебных заведений готовит соответствующих специалистов.
Спору нет, если речь идет о специализированной магистратуре, например, Национального банка или Академии МВД и т.п., но в данном случае мы говорим об органе, который возглавляет одну из ветвей власти, а именно судебную. Здесь следует уточнить, что, на наш взгляд, Академия правосудия при Верховном Суде должна заниматься научными исследованиями, сравнительным правоведением, повышением квалификации судей и сотрудников аппаратов судов и другими вопросами, но она не должна готовить через магистратуру кандидатов в судьи. Не соблюдение этого положения, может создать предпосылки для зарождения кастовых основ, семейственности, кумовства в системе судебных органов, а отсюда уже не далеко и до появления сословной розни между судьями, пришедшими в систему на общем основании и через Академию.
Учитывая, что судебная власть хоть и обладает спецификой, сильно отличающей её от двух других ветвей, но порядок ее формирования, как на высшем, так и на низовом уровне должен быть удален  от нее самой. В основу ее формирования должны быть положены не только конкретные требования к кандидатам в судьи, но и создание равных условий для всех кандидатов, что позволило бы осуществить их отбор на основе принципа меритократии, который предполагает равный доступ на занятие судебных должностей. Соблюдение принципа меритократии направлено на обеспечение отбора наиболее достойных кадров, их профессионального и карьерного продвижения на основе признания личных заслуг. Внедрение данного принципа означает обеспечение уверенности судейских кадров в объективной оценке их труда и заслуг на ниве правосудия, а также обеспечение доверия населения к судебной власти.
Сказанное, дает повод задуматься над тем, что общего имеет процедура поручительства судей, изложенная в пункте 2 ст.29 анализируемого Конституционного закона, с принципом меритократии.
В данном пункте речь идет о том, что судьёй областного суда может быть гражданин, отвечающий требованиям пункта 1 статьи 29 Конституционного закона. Имеющий стаж работы по юридической профессии не менее пятнадцати лет, из них стаж работы судьей не менее пяти лет, а также получивший заключение пленарного заседания соответствующего областного суда и поручительство в письменной форме двух судей вышестоящего суда и одного судьи в отставке.
Поручительство не может быть дано судьёй, подвергавшимся дисциплинарному взысканию в течение двух лет до дачи поручительства.

При даче поручительства судья обязан быть объективным, руководствоваться известными ему достоверными данными. При даче поручительства судьей учитываются установленные критерии:
— период времени, в течение которого судья знаком с лицом, в отношении которого им дается поручительство, а также обстоятельства знакомства;
— опыт совместной работы с лицом, в отношении которого им дается поручительство (при наличии такого опыта);
— известные судье сведения о профессиональных и коммуникативных навыках, личных и деловых качествах лица, в отношении которого им дается поручительство;
— иные сведения и данные, достоверно известные судье.

Как видно, изложенная процедура очень сильно напоминает систему приёма кандидата в члены КПСС. Там также два коммуниста, с большим партийным стажем, давали свои рекомендации соответствующему кандидату. В те времена эта процедура была понятна, поскольку, во-первых, она перекочевала в устав КПСС из подпольного партийного прошлого, когда коммунистическая партия, а точнее РСДРП, действовала нелегально. Поэтому, появление новых лиц, в партийной организации, требовало поручительства за них. Во-вторых, она способствовала созданию сплоченной политической организации, основанной не только на политических взглядах, но и на корпоративных связях ее членов. А в наши дни, какую  нагрузку несут  рекомендации судей?
На наш взгляд, в этих рекомендациях больше отрицательного, чем положительного. Здесь просматриваются коррупционные моменты, а именно у поручителей появляются основания для влияния на своего выдвиженца, да, и у последнего перед ними тоже появляются обязательства. А если учесть, что поручители в свое время тоже получали от других членов судейского сообщества аналогичные рекомендации, то внутри судебной системы появится когорта судей, связанных друг с другом поручительством и иными отношениями. Кроме того, не ясно, а какую ответственность будут нести поручители, если их поверенный совершит правонарушение.
Думается, что данное нововведение, на практике в лучшем случае превратится в формальную процедуру, а в худшем – в судейской среде породит тесные, предусматривающие все, вплоть до мелочей, правила поведения и соподчинения, а, в конечном счете, общие, коллективные установки по оценке тех или иных социальных явлений. Такая обстановка в судебных коллективах вряд ли будет работать на авторитет судебной власти.
Оппоненты могут спросить, а что нужно сделать, чтобы суд стал органом обеспечения качества и независимости судебной системы, защиты принципа верховенства права и прав человека, а выносимые им решения вызывали доверие в обществе?
В этой связи считаем, что критерием занятия любой судебной должности, в том числе и областного судьи, при соответствии претендента всем необходимым требованиям закона,  должен быть только результат соответствующего экзамена и его положительный послужной список. При этом объективность экзаменов должен гарантировать соответствующий государственный орган, который не будет иметь прямого отношения к судебной системе, например, тот же Высший судебный совет при Президенте РК, но без присутствия в его составе любых представителей судебной власти. Иными словами, представители судебной власти не должны принимать участия в её формировании, как не участвуют в своем формировании две другие ветви власти. Парламент избирает народ, а правительство формирует, в зависимости от формы правления, либо президент, либо парламент.
Реально независимым судья станет, на наш взгляд, тогда, когда каждое звено судебной системы  в административном плане будет автономно друг от друга, когда судьи самостоятельно будут избирать председателей районных, областных судов, когда взаимоотношения между различными звеньями судебной системы будут строиться, на основе апелляционного и кассационного контроля. При этом контроль над качеством правосудия и морально-этическим обликом судей будет осуществлять сторонний орган, например, не Судебное жюри, а Высший судебный совет, но с измененными и расширенными полномочиями и может быть с соответствующими представительствами на местах.

Литература:

  1. См., подробнее об этапах реформирования судебной системы: Мами К. Краткий обзор основных этапов развития судебной системы Республики Казахстан // Интернет портал www.Zakon.kz 25 декабря 2014 года;
  2. Назарбаев Н.А. План нации – 100 шагов по реализации пяти институциональных реформ // http://www.inform.kz/kz/plan-nacii-100-shagov-po-realizacii-pyati-institucional-nyh-reform-n-nazarbaeva_a2777943;  www.akorda.kz/…/statya-glavy-gosudarstva-plan-nacii-put-k-kazahstanskoi- mechte;
  3. Ранее кассация реально была доступна каждому участнику процесса, а в надзорной инстанции предварительное рассмотрение ходатайств, осуществлялось коллегиально в составе трех судей;
  4. См.: По данным Transparency International за 2016 год Казахстан занимает 123-е место в рейтинге восприятия коррупции // https://tengrinews.kz/…/kazahstan-zanyal-123-e-mesto-reytinge-vospriyatiya- 287969/; http://www.zakon.kz/4830017-opros-pokazal-samuju-korrumpirovannuju.html

Субъективный взгляд на отдельные нормы Конституции Республики Казахстан

Э.Б.Мухамеджанов, д.ю.н., профессор

Конечно, говорить о недостатках Конституции РК в канун ее 16-летия весьма не удобно, но, полагаю, что сила и реальность данного правового документа заключается именно в том, что он позволяет, открыто обсуждать любые проблемы общественно-политической жизни страны.
Известно, что скептики и критически настроенные оппоненты действующую Конституцию считают далекой от совершенства. Здесь сразу возникает вопрос, а что в данном случае может служить эталоном или идеалом. Ведь, известно, что нет предела совершенству. Дело в том, что создать совершенную Конституцию невозможно, причина тому постоянное развитие общества и правовой мысли.
Поскольку общество с течением времени постоянно сталкивается с какими-то вызовами, то и Конституция не может оставаться в статичном, замершем состоянии, она должна реагировать, развиваться и видоизменяться. Таким образом,  чтобы соответствовать духу времени, Конституция, как правовой документ,  требует постоянной работы и улучшений. И то, что сегодня мы говорим о  достоинствах и недостатках Конституции, это и есть та работа, которая должна привести к  соответствующим положительным результатам.
Сразу оговорюсь, что мои суждения по вопросам, которые будут рассмотрены ниже, носят субъективный характер и потому не лишены недостатков. Кроме того, мое мнение основано лишь на той информации, которая была мне доступна и поэтому сделанные на такой основе выводы также могут быть неполными, поверхностными.

1.Касательно темы статать и,  хочу отметить, что анализ некоторых норм Конституции РК показал их  несогласованность между собой или  говоря юридическим языком их коллизионность.
На наш взгляд, коллизия некоторых норм Конституции РК вызвана субъективными причинами.
Из теории права известно, что к субъективным причинам коллизий относятся такие, которые зависят от воли и сознания людей (политиков, законодателей), государственной власти. Это, например, отсутствие должной правовой культуры, демократических традиций, опыта, низкое качество законов и других нормативных актов, пробелы в праве, непродуманность и слабая координация нормотворческого процесса, неупорядоченность правового материала, нечеткая или неполная его систематизация, недостатки в работе соответствующих органов, учреждений, должностных лиц, бюрократизм и другие факторы.
В нашем случае коллизионность норм Конституции РК, на наш взгляд, была порождена конституционной реформой, которая была проведена 21 мая 2007 года.Касательно темы статать и,  хочу отметить, что анализ некоторых норм Конституции РК показал их  несогласованность между собой или  говоря юридическим языком их коллизионность.

2. Так, по результатам вышеназванной реформы в пункт 5 статьи 42 Конституции РК, по инициативе  депутатов Парламента РК, были внесены дополнения, которые устранили кратность сроков избрания Первого Президента страны. Сегодня этот пункт имеет следующую редакцию:
«5. Одно и то же лицо не может быть избранно Президентом Республики Казахстан более двух раз подряд. Настоящее ограничение не распространяется на Первого Президента Республики Казахстан».
На наш взгляд, такое редакционное дополнение является неудачным, так как вступает в противоречие со статьей 14 Конституции РК, где прямо закреплено равенство всех граждан перед законом. И далее, в пункте втором данной статьи речь идет о том, что «никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».
Полагаю, что отмеченное не только негативно влияет на понимание конституционного принципа равенства всех граждан Казахстана перед законом, но и наносит  политический вред имиджу института президентства.
По этому поводу следует отметить, что данную коллизию можно было бы избежать, если бы законодатель вообще отказался от кратности сроков избрания того или иного лица Президентом Республики, как это имеет место во Франции, либо не наделял таким правом только лишь Первого Президента страны.
Поэтому в будущем, считаем необходимым, внести соответствующие коррективы в названную норму Конституции.

3. Говоря о новеллах относящихся к Разделу III «Президент» Конституции РК, нельзя не сказать также о том, что согласно пункту 2 статьи 49 Основного закона «Президент Республики – символ и гарант единства народа и государственной власти, незыблемости Конституции, прав и свобод человека и гражданина».
На наш взгляд, это положение имело прямую логическую связь с другой нормой Конституции, пунктом 2 статьи 43, где речь шла о том, что «На период осуществления своих полномочий Президент Республики приостанавливает свою деятельность в политической партии».
Думается, что эта модель, позволяла Президенту, сохранять в целом контроль и арбитраж в политической системе, что давало возможность разным политическим партиям, брать на себя ответственность за управление страной в случае их победы на выборах и гарантировало им конкуренцию.
Данная норма дистанцировала Президента от политических пристрастий, и, следовательно, он как гарант единства народа, прав и свобод человека и гражданина мог объективно, например, гарантировать идеологическое и политическое многообразие (п.1 ст.5 Конституции РК).
С исключением в ходе конституционной реформы пункта 2 статьи 43 положение пункта 2 статьи 49 Конституции, на наш взгляд, стало декларативным,  так как, если Президент в настоящий момент может не приостанавливать свою деятельность в политической партии, то, возникает вопрос, а может ли он быть беспристрастным к другим политическим силам страны. Даже если взять за основу, тот факт, что  Президент избирается избирателями и в последствие выступает от имени народа (п.3 ст.3 Конституции РК), то и здесь мы находим противоречие. Например, в Казахстане нет ни одной партии, которая бы имела всенародную поддержку, а всенародную поддержку Президента (95 % на выборах) нельзя отождествлять с поддержкой политической партией, в которой он состоит.
В этой связи полагаем,  что редакцию п.2 ст. 43 Конституции РК надо восстановить. Ссылки оппонентов на аналогичный зарубежный западный опыт, в условиях слаборазвитого гражданского общества и высокой коррумпированности общества, не только в Казахстане, но и в других государств СНГ, на наш взгляд, должным образом не работают. 

4. Другой момент, который требует, на наш взгляд, последовательного разъяснения это то, какая форма правления действует в Казахстане, президентская или смешанная (президентско-парламентская).
Постановка, данного вопроса вызвана тем, что по результатам реформы было объявлено, что Казахстан перешел от президентской формы правления к президентско-парламентской. Однако в канун досрочных выборов Президента страны, по российским телевизионным каналам прошло интервью с ответственным   политическим государственным служащим Администрации Президента РК, где было заявлено, что Казахстан это суперпрезидентская республика. Причем это было преподнесено как положительный факт, тогда как во всем мире подобное воспринимают как негативное явление, примером тому служит Египет и недавние события, произошедшие в этой стране.
Полагаю, что подобная непоследовательность в данном вопросе  вызвана тем, что термин «президентско-парламентская» форма правления  в тексте действующей Конституции не нашел своего прямого закрепления. О президентско-парламентской форме правления в Казахстане можно судить лишь по двойной ответственности Правительства перед Президентом и Парламентом. Между тем, в пункте  1 статьи 2 Конституции РК имеется прямое указание на то, что Республика Казахстан имеет президентскую форму правления. Такое положение, если быть догматиком теории права,  можно считать правильным. Между тем среднестатистическому гражданину нашей страны трудно понять, почему пропагандисты и ученые мужи форму правления в Казахстане называют президентско-парламентской, а в норме Конституции речь идет о президентской форме правления.
В этой связи считаем, что в таком документе как Конституция, который адресован не только юристам, но и широкому кругу граждан, необходимо использовать фактические, правовые дефиниции, которые были бы понятны любому гражданину страны. На этом основании полагаем, что в будущем в п.1 ст.2 Конституции необходимо внести соответствующее изменение.
Конечно, оппоненты могут сказать, что термин «президентско-парламентская форма правления» применяется лишь в теории права, а не в нормативных правовых документах. Однако, следует отметить, что есть примеры действующего законодательства, когда теоретические положения находили правовое закрепление и в нормах права. Так, например, в уголовном праве вопросы уменьшенной вменяемости ранее поднимались на уровне теории, с принятием нового уголовного законодательства, они нашли свое непосредственное закрепление в Уголовном кодексе РК.

К вопросам проекта Закона «О национальной палате предпринимателей Республики Казахстан»

Мухамеджанов Э.Б., д.ю.н., профессор

В декабре 2012 года в Послании народу Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства» Президентом страны была поставлена Правительству задача, разработать законопроект о национальной палате предпринимателей.

Такое решение в полной мере согласуется не только с заботой о развитии предпринимательства в Казахстане, но и с политикой развития институтов гражданского общества.
Позже в апреле 2013 года на заседании Совета предпринимателей при Президенте Республики Казахстан, глава государства вновь уделил внимание созданию нового формирования, где указал, что обязательное участие в Палате должно быть, прежде всего, выгодным для отдельного предпринимателя. Он должен чувствовать себя более защищённым, видеть в этой структуре надежную опору для развития собственного бизнеса. Палата должна действовать открыто. Каждый предприниматель – и сельский, и городской — должен быть её равноправным участником. Палате предпринимателей надлежит быть главным методистом развития национального бизнеса. И в то же время она станет надежным и компетентным партнёром Правительства, его коллективным советником при принятии государственных решений. Все эти ключевые аспекты Правительству необходимо учесть при разработке проекта закона о национальной палате предпринимателей.


Выполняя поручение главы государства, Правительством Республики Казахстан был разработан соответствующий проект закона «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан». В настоящее время он внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан и в ближайшее время будет им принят.
Между тем, представленный Правительством проект закона наряду с интересными правовыми находками содержит и ряд противоречий, которые требуют своего обсуждения. Поспешность в принятии представленного проекта, на наш взгляд, может дать не столько положительный, сколько отрицательный эффект. 
В частности проектом закона предусмотрено, что Национальная палата предпринимателей  является негосударственной (подпункт 1) ст.1), независимой (подпункт 3) ст.4) и самостоятельной (пункт 1 статьи 5 Проекта) организацией, каким и должен быть орган, призванный защищать интересы предпринимателей.
Однако далее в проекте закрепляется, что одним из учредителей Национальной палаты предпринимателей является  Правительство Республики Казахстан (подпункт1) пункта 2 статьи 5 и статьи 15, 16), которое наделяет её государственным имуществом, утверждает размер и порядка уплаты обязательных членских взносов по представлению Съезда Национальной палаты, а также определяет порядок и  механизм осуществления функций Национальной палаты (пункт 4 ст.8).
Возникает вопрос, как при таких условиях формирования, Национальная палата сможет проводить самостоятельную и независимую политику?


Говоря иными словами, предусмотренный проектом порядок формирования Национальной палаты предпринимателей не позволит этой организации стать еще одним независимым и самостоятельным институтом гражданского общества. Участие Правительства Республики Казахстан в формирование нового института по защите предпринимательства сделает его подконтрольным государству  с точки зрения собственности,  управления и  финансирования.
Отмеченный порядок формирования Национальной палаты предпринимателей порождает и другой вопрос, – о ее правовом статусе.
На наш взгляд, по своему правовому статусу Национальная палата предпринимателей, будет ближе не к ассоциациям бизнеса, а к национальным компаниям или государственным институтам развития. Иными словами, новый орган будет позиционироваться, не как общественная, а как квази государственная структура. Это обстоятельство высвечивает противоречие основной задачи, ради которой создается Национальной палата предпринимателей, — представлять интересы предпринимательского сообщества и быть организатором его диалога с государством (статья 3).
Сказанное, не позволяет определить пути взаимодействия Национальной палаты предпринимателей с бизнес -сообществом.


Фактически, предложенная модель Национальной палаты предпринимателей это своего рода «государственное агентство по развитию предпринимательства», кроме этого, которая на основе обязательного членства, еще наделена правом, объединять всех предпринимателей страны.
В этой связи, полагаем, что модель, организации учреждаемой правительством и одновременно объединяющей субъектов частного предпринимательства, противоречива по своей сути. Такая организация заранее запрограммирована на внутренние конфликты и противоречия.
В ходе презентационных мероприятий по созданию проекта Закона о национальной палате предпринимателей, разработчиками неоднократно отмечалось, что смыслом создания этой организации является представительство интересов ее членов, т.е. всего предпринимательского сообщества страны.
Между тем, следует отметить, что в представленном  законопроекте лишь одна статья (статья 27) посвящена регулированию отношений с членами палаты, т.е. с предпринимателями. При этом в ней находят свое закрепление лишь формальные права и обязанности членов Национальной палаты предпринимателей, но не закреплены конкретные механизмы продвижения их интересов.
Не регламентируется ответственность Национальной палаты предпринимателей перед своими членами, хотя они обязаны выплачивать взносы (статья 28). В проекте не нашел своего решения и вопрос, связанный с формой  оказания услуг (платная, бесплатная) членам Национальной палаты.


Таким образом, в законопроекте приоритетное внимание уделено вопросам внутреннего управления и взаимодействия Национальной палаты предпринимателей с государством, тогда как  взаимоотношения с членами палаты отнесены на второй план.
В законопроекте также не получила достаточной регламентации  структура отношений с бизнес -ассоциациями. Так, в статье 6 законопроекта предусмотрено лишь два направления -участие бизнес -ассоциаций в формировании и деятельности органов управления Национальной палаты предпринимателей и участие в реализации государственных заказов. Остальные реальные аспекты взаимодействия остались неурегулированными.
После принятия закона Национальная палата предпринимателей будет восприниматься госорганами как единственный представитель бизнес -сообщества, который вправе высказывать консолидированную позицию этого сообщества. Фактически, для бизнес -ассоциаций единственным способом выражения собственной позиции остается участие в работе комитетов Национальной палаты предпринимателей. В то же время для включения в комитеты предусмотрена процедура аккредитации и другие ограничения.
Законопроект не дает никаких четких инструментов, как бизнес -ассоциации или иные группы предпринимателей могут донести свою точку зрения до государственных органов в обход Национальной палаты. Фактически Национальная палата становиться единственным выразителем мнения многообразных видов бизнес -сообществ, а ее аппарат, через механизмы аккредитаций и др., получит неограниченные возможности влияния на любого субъекта предпринимательской деятельности.


В законопроекте не предусмотрены функции Национальной палаты предпринимателей по развитию бизнес -ассоциаций, поддержке в отношениях с госорганами, методическому сопровождению их деятельности и внедрении современных стандартов.
Полагаем, что не рассмотрение в законопроекте этих вопросов,  связано с тем, что со временем бизнес -ассоциации прекратят свое сосуществование, как не выдержавшие конкуренции с Национальной палатой. Такая перспектива вполне очевидна. Бизнес -ассоциации строят свою организационную основу на принципе добровольности, а Национальная палата на принципе обязательного членства.
После начала деятельности Национальной палаты предпринимателей, членская база бизнес -ассоциаций резко снизится, поскольку далеко не все предприниматели смогут платить членские взносы сразу в два объединения, учитывая, что Национальная палата имеет большие полномочия для решения их вопросов.  Таким образом, принятие рассматриваемого проекта закона окажет прямое влияние не только на сокращение бизнес -ассоциаций, но и повлечет за собой сокращение круга субъектов гражданского общества, представляющих разные направления бизнес среды.
Резюмируя сказанное, полагаем, что представленный на рассмотрение Парламента Республики Казахстан проект закона о национальной палате предпринимателей вместо мощной независимой площадки диалога власти и бизнеса предусматривает создание аффилированной с государством структуры. Вместо консолидации предпринимателей, на  деле будет монополизирован их доступ к государственным органам. В соответствии с законопроектом, Национальная палата предпринимателей будет представлять собой иерархическую структуру с обязательным членством и взносами и без процедур ее реальной подотчетности своим членам. Проект, по сути, представляет собой концепцию, а не нормативно-правовой акт, четко регулирующий общественные отношения, связанные с созданием и деятельностью Национальной палаты предпринимателей.


Между тем, проект закона не ограничивается только названными концептуальными противоречиями. В нем имеют место и иные недостатки.
Так, например, в проекте закона в статье 27 закрепляются положения о членстве в Национальной палате предпринимателей, но в ней отсутствует четкий порядок оформления членства. В этой норме не установлено, с какого момента оно возникает и когда прекращается, также, как статья 28 обходит молчанием порядок уплаты членских взносов. Между тем, момент регистрации субъекта предпринимательства еще не означает начало  активной его деятельности. В то же время многие субъекты предпринимательства по факту прекращают свою деятельность, не проводя процедуру ликвидации юридического лица. Возникает вопрос, как быть с уплатой членских взносов в названных случаях?
Кроме того, в статье 28 проекта закона отсутствует механизм расчета и выплаты членских взносов.  Критерии размера взносов размыты и, фактически, будут определяться Съездом Национальной палаты на основе трех критериев, каждый из которых может быть применен к тому или иному субъекту предпринимательской деятельности (малый, средний, крупный).Если в смысл этой нормы заложен названный критерий, то он приведет не только к нарушению, провозглашенного в рассматриваемом проекте закона принципа равноправия всех субъектов предпринимательства (подпункт 1) статьи 4), но и статьи 14 Конституции РК, предусматривающей равенства всех перед законом. Проблема в том, что членские взносы, это не налоги, которые могут рассчитываться от объемов получаемых доходов.
Нельзя обойти молчанием и тот факт, что в проекте закона не определен порядок использования членских взносов.  В нем не оговорено,   на какие цели могут использоваться членские взносы, не названы статьи расходов и не установлены пределы финансовых трат нате или иные нужды, в том числе административные и представительские. В проекте отсутствуют механизмы контроля со стороны членов  Национальной палаты за расходованием их членских взносов.
Вызывает вопрос и процедура сбора членских взносов, которая закреплена в сопутствующем проекте закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам Национальной палаты предпринимателей». В подпункте 1) пункте 1 статьи 1 этого проекта говорится, что контроль за полнотой исчисления и  перечисления членских взносов возлагается на органы налоговой службы. Иными словами, членские взносы на содержание Национальной палаты предпринимателей фактически превращаются в  «налог за занятие предпринимательской деятельностью».
В свете вышеизложенного, можно заключить, что представленный в Парламент законопроект не лишен недостатков. Есть надежда, что они будут устранены в процессе работы депутатов над проектом закона. Сегодня бизнесу нужен понятный прозрачный документ прямого действия, а не общий акт, который передает регулирование всех ключевых вопросов в компетенцию других нормативных правовых актов.